{김세라변호사} 불법행위 성립요건으로서 '과실'

불법행위책임이 성립하려면 (가해자에게) 고의 또는 과실이 있어야 합니다. 오늘은 그 중 '과실'에 대하여 한 번 정리해 보려고 합니다.

통상 법학에서 과실이란, 사회생활상 요구되는 주의를 기울였다면 자기행위로 인한 일정한 결과발생을 알 수 있어서 그러한 결과를 회피할 수 있었을 것인데, 그 주의를 다 하지 않음으로써 그러한 결과를 발생하게 하는 심리상태라고 정의하곤 합니다. 그런데 불법행위책임의 성립요건으로서의 과실은 '추상적 경과실(선량한 관리자로서의 주의의무 위반)'을 의미하며, 특히 우리 대법원은 이러한 과실은 사회평균인으로서의 주의의무를 위반한 경우를 가리키는 것이지만, 그러나 여기서의 '사회평균인'이라고 하는 것은 추상적인 일반인을 말하는 것이 아니라 그때그때의 구체적이 사례에서의 보통인을 말하는 것이라고 보고 있습니다(대법원 2001. 1. 19. 선고 2000다12532 판결). 즉, 민사 불법행위 성립요건으로서의 과실 유무는 그때그때 구체적인 경우의 평균적인 사람을 기준으로 한다는 말입니다. 

대법원 2000다12532 > 판례 > 본문조회 | 종합법률정보 대법원 2001. 1. 19. 선고 2000다12532 판결 [손해배상(자)][공2001.3.15.(126),502]

【판시사항】

[1] 불법행위의 성립요건으로서의 '과실'의 의미

[2] 자동차운전학원에서 운전면허 필기시험에 합격한 후 기능시험에 응시하고자 연습중이던 피교습자가 사고를 야기한 사안에서 그의 운전연습 경력에 비추어 볼 때 '과실'이 있다고 본 사례 

【판결요지】

[1]  불법행위의 성립요건으로서의 과실은 이른바 추상적 과실만이 문제되는 것이고 이러한 과실은 사회평균인으로서의 주의의무를 위반한 경우를 가리키는 것이지만, 그러나 여기서의 '사회평균인'이라고 하는 것은 추상적인 일반인을 말하는 것이 아니라 그때 그때의 구체적인 사례에 있어서의 보통인을 말하는 것이다. 

[2] 자동차운전학원에서 운전면허 필기시험에 합격한 후 기능시험에 응시하고자 연습중이던 피교습자가 이미 기능강사가 동승한 상태에서 약 10여회의 주행코스 연습주행을 하였고, 기능강사의 지시에 따라 혼자서 주행코스의 연습주행까지 한 경우, 피교습자가 주행연습코스의 연결차로에서 횡단하는 피해자를 발견하고 순간적으로 당황하여 제동조치 등의 안전조치 등을 취하지 못하여 사고를 야기하였다면 피교습자에게 과실이 있다고 본 사례 

대법원 2008다30703 > 판례 > 본문조회 | 종합법률정보 대법원 2011. 1. 27. 선고 2008다30703 판결 [손해배상(기)][공2011상,385]

【판시사항】

[1] 어떠한 행정처분이 후에 항고소송에서 위법한 것으로서 취소된 경우 국가배상책임의 성립 요건과 그 판단 기준

 [2] 근로자가 당사자가 되어 진행된 민사사건에서 신체장해의 존부가 다투어져 신체감정절차를 거쳐 그러한 장해를 인정하지 않는 내용의 판결이 확정되었음에도, 산업재해보상보험심사위원회가 특별한 합리적 근거도 없이 확정판결의 내용에 명백히 배치되는 사실인정을 한 경우 이러한 재결이 국가배상책임의 요건을 충족할 수 있는지 여부(적극)

【판결요지】

[1] 어떠한 행정처분이 후에 항고소송에서 위법한 것으로서 취소되었다고 하더라도 그로써 곧 당해 행정처분이 공무원의 고의 또는 과실에 의한 불법행위를 구성한다고 단정할 수는 없지만, 그 행정처분의 담당공무원이 보통 일반의 공무원을 표준으로 하여 볼 때 객관적 주의의무를 결하여 그 행정처분이 객관적 정당성을 상실하였다고 인정될 정도에 이른 경우에는 국가배상법 제2조 소정의 국가배상책임의 요건을 충족하였다고 보아야 한다. 이때 객관적 정당성을 상실하였는지 여부는 침해행위가 되는 행정처분의 태양과 그 목적, 피해자의 관여 여부 및 관여의 정도, 침해된 이익의 종류와 손해의 정도 등 여러 사정을 종합하여 결정하되 손해의 전보책임을 국가 또는 지방자치단체에게 부담시킬 만한 실질적인 이유가 있는지도 살펴서 판단하여야 하며, 이는 행정청이 재결의 형식으로 처분을 한 경우에도 마찬가지이다.        

 [2] 보험급여에 관한 근로복지공단의 결정에 대한 산업재해보상보험심사위원회(이하 ‘산재심사위원회’라고 한다)의 재심사절차는 민사재판절차와는 별개의 절차로서 민사사건 등의 판결에서 인정된 사실에 기속되는 것은 아니라 할지라도 이미 확정된 관련 민사사건에서 인정된 사실은 특별한 사정이 없는 한 유력한 판단자료가 되는 것이므로 합리적 근거 없이 이를 배척할 수 없고, 특히 분쟁의 기초가 된 사실 및 그 청구 목적이 근로복지공단의 처분과 밀접하게 관련된 민사소송에서 확정된 사실이라면 더욱 그러하다. 따라서 당해 근로자가 당사자가 되어 진행된 민사사건에서 신체장해의 존부가 다투어지고 신체감정절차를 거쳐 그러한 장해를 인정하지 않는 내용의 판결이 확정되었음에도 산재심사위원회가 특별한 합리적 근거도 없이 객관적으로 확정판결의 내용에 명백히 배치되는 사실인정을 하였다면 이러한 재결은 전문적 판단의 영역에서 행정청에게 허용되는 재량을 넘어 객관적 정당성을 상실한 것으로서 국가배상법 제2조 소정의 국가배상책임의 요건을 충족할 수 있다.    

대법원 2009다78863 > 판례 > 본문조회 | 종합법률정보 대법원 2010. 5. 13. 선고 2009다78863,78870 판결 [손해배상(기)][공2010상,1102]

【판시사항】

[1] 부동산 중개업자가 중개를 하지 않았음에도 거래계약서 등을 작성·교부하는 것이 허용되는지 여부(소극)

 [2] 부동산 중개업자가 자신의 중개로 전세계약이 체결되지 않았음에도 실제 계약당사자가 아닌 자에게 전세계약서 등을 작성·교부해 줌으로써 이를 담보로 제공받아 금전을 대여한 대부업자가 대여금을 회수하지 못하는 손해를 입은 사안에서, 중개업자의 주의의무 위반에 따른 손해배상책임을 인정한 사례

【판결요지】

[1] ‘공인중개사의 업무 및 부동산 거래신고에 관한 법률’의 목적, 중개업자의 자격요건·기본윤리 등이 엄격하게 규정되어 있는 점, 위 법이 중개업자로 하여금 중개가 완성된 때에 거래계약서 등을 작성·교부하도록 정하고 있는 점 등을 고려하면, 중개업자는 중개가 완성된 때에만 거래계약서 등을 작성·교부하여야 하고 중개를 하지 아니하였음에도 함부로 거래계약서 등을 작성·교부하여서는 아니된다.

 [2] 부동산 중개업자가 자신의 중개로 전세계약이 체결되지 않았음에도 실제 계약당사자가 아닌 자에게 전세계약서와 중개대상물 확인설명서 등을 작성·교부해 줌으로써 이를 담보로 제공받아 금전을 대여한 대부업자가 대여금을 회수하지 못하는 손해를 입은 사안에서, 중개업자로서는 일반 제3자가 그 전세계약서에 대하여 중개업자를 통해 그 내용과 같은 전세계약이 체결되었음을 증명하는 것으로 인식하고 이를 전제로 그 전세계약서를 담보로 제공하여 금전을 차용하는 등의 거래관계에 들어갈 것임을 인식할 수 있었다고 보아, 중개업자의 주의의무 위반에 따른 손해배상책임을 인정한 사례.

대법원 2013다26708 > 판례 > 본문조회 | 종합법률정보 대법원 2017. 11. 9. 선고 2013다26708, 26715, 26722, 26739 판결 [손해배상(의)·손해배상(의)·손해배상(의)·손해배상(의)][공2017하,2280]

【판시사항】

[1] 혈액제제 제조업체에게 필요한 최선의 조치를 다하여 혈액제제를 통한 감염의 위험을 제거할 고도의 주의의무가 있는지 여부(적극) 및 그 구체적 내용 / 주의의무를 위반했는지를 판단할 때 고려해야 할 사항 / 혈액제제 제조업체가 문진 등을 통하여 C형 간염 바이러스 등의 감염 위험이 높은 자로부터 혈액이 제공되지 않도록 하는 등의 조치를 이행하였는지에 대한 증명책임의 소재 

【판결요지】

[1] 혈액제제는 혈액을 원료로 하여 제조한 의약품으로서 특정한 질병 등을 치료하는 데 효용성이 큰 반면에 혈액제제를 통한 바이러스 등 감염의 위험 또한 존재한다. 혈액제제 제조업체가 자신의 혈액원 등을 통하여 공혈자(공혈자)의 혈액을 채혈·조작·보존하여 혈액제제에 필요한 혈액을 확보·충당하는 업무는 성질상 전문적인 지식을 요하는 것으로서, 만일 그 업무가 적정하게 수행되지 못할 경우에는 혈액제제 이용자 등의 생명·신체에 직접적인 영향을 미치고 국민 보건에 광범위하고도 중대한 위해를 가하게 된다. 따라서 혈액제제 제조업체로서는 혈액제제의 제조를 위해 순결한 혈액을 확보하여 보존함은 물론이고 필요한 최선의 조치를 다하여 제조된 혈액제제를 통한 감염의 위험을 제거할 고도의 주의의무가 있다. 그리고 이러한 주의의무의 구체적 내용은 혈액을 채혈하는 당시의 의학기술 수준에 맞추어 바이러스 등 감염 여부를 검사하여 불순한 혈액을 제거하는 노력을 기울이고 문진 등을 통하여 C형 간염 바이러스(HCV, Hepatitis C Virus, 이하 ‘HCV’라고 한다) 등의 감염 위험군으로부터 혈액이 제공되지 않도록 하는 등의 조치를 취하는 것이고, 이러한 주의의무를 위반했는지를 판단할 때에는 문제로 된 행위 당시의 일반적인 의학의 수준과 그 행위로부터 생기는 결과 발생의 가능성의 정도, 피침해법익의 중대성, 결과회피의무를 부담함에 의해서 희생되는 이익 등을 함께 고려해야 한다. 그리고 혈액제제 제조업체가 자체 혈액원 등을 통하여 혈액제제에 필요한 혈액을 충당하는 과정에서 문진 등을 통하여 HCV 등의 감염 위험이 높은 자로부터 혈액이 제공되지 않도록 하는 등의 조치를 이행하였는지에 대한 증명책임은 특별한 사정이 없는 한 혈액제제 제조업체가 부담한다. 

대법원 2005다21821 > 판례 > 본문조회 | 종합법률정보 대법원 2007. 7. 13. 선고 2005다21821 판결 [손해배상(기)][공2007.8.15.(280),1257]

【판시사항】

[1] 금융기관이 본인 또는 대리인을 자처하는 자에게 예금계좌를 개설하여 줌에 있어서 요구되는 주의의무의 정도 

 [2] 모용계좌의 개설에 관한 금융기관의 주의의무 위반과 피모용자나 제3자의 손해 발생 사이에 상당인과관계가 있는지 여부의 판단 기준

【판결요지】

[1] 금융기관에 개설된 예금계좌는 단순히 그 계좌를 개설한 자가 금원을 입·출금하는 데 사용됨에 그치는 것이 아니라, 신용거래의 활성화와 온라인 송금 및 자금이체 시스템 등의 발달로 인하여 일상생활이나 영업활동에서 제3자에 대하여 갖게 되거나 지게 된 채권·채무 등을 추심하거나 변제하기 위한 수단 등으로도 활발히 이용되고 있는 것이 현 금융거래의 실정인바, 금융기관이 본인 또는 대리인을 자처하는 자에게 예금계좌를 개설하여 주는 과정에서 본인의 신분증을 확인하거나 위임장과 인감증명서를 제출받고 대리인의 신분증을 확인하는 등의 최소한의 확인절차마저 모두 생략한다면, 피모용자가 수령하여야 할 금원을 피모용자 명의로 임의로 개설한 은행계좌로 송금하게 하는 방법으로 금원을 편취하는 범죄행위 등이 용이하게 이루어질 수 있음은 누구나 쉽게 예견할 수 있고, 금융기관이 위와 같은 최소한도의 조치만 취하더라도 그와 같은 잠재적 위험의 상당 부분을 제거할 수 있으며, 또 예금계좌의 개설에 임하는 금융기관 이외에는 위와 같은 역할을 수행할 주체가 전혀 존재하지 아니하는 점 등에 비추어 볼 때, 금융기관으로서는 금융실명거래 및 비밀보장에 관한 법률에서 정한 실명확인의무와 무관하게 위와 같은 최소한의 조치를 취함으로써 그것이 피모용자를 포함한 불특정 다수의 잠재적 피해자에 대한 범죄행위에 이용될 가능성을 미연에 방지함으로써 타인의 불법행위에 도움을 주지 않아야 할 주의의무가 있다.

 [2] 금융기관이 본인확인절차 등을 제대로 거치지 아니하여 모용계좌가 개설되었다는 사정만으로 그 모용계좌를 통하여 입·출금된 금원 상당에 대하여 언제나 손해배상책임을 져야 한다고 볼 수는 없고, 그 손해배상책임을 인정하기 위해서는 금융기관의 주의의무 위반과 피모용자 또는 제3자의 손해 발생 사이에 상당인과관계가 있음이 인정되어야 하고, 상당인과관계의 유무를 판단함에 있어서는 일반적인 결과발생의 개연성은 물론 주의의무를 부과하는 법령 기타 행동규범의 목적과 보호법익, 가해행위의 태양 및 피침해이익의 성질 및 피해의 정도 등을 종합적으로 고려하여야 한다.    

대법원 2000다35597 > 판례 > 본문조회 | 종합법률정보 대법원 2001. 1. 5. 선고 2000다35597 판결 [예금등][공2001.3.1.(125),421]

【판시사항】

[1] 예금주가 법인격 있는 단체인 예금에 대하여 거래인감변경신고가 있는 경우, 은행이 기울여야 할 주의의무의 내용

 [2] 은행이 인감변경신고를 수리함에 있어서 신고자가 예금주인 사단법인의 경리계장으로서 당해 인감을 사용하는 예금거래의 담당책임자임을 확인한 것만으로는 인감변경시의 예금주 본인 확인의무를 다하였다고 볼 수 없다고 한 사례

【판결요지】

[1] 은행이 거래인감의 분실, 변경 등 제사고신고의 접수는 '제신고 및 재발행의뢰서'에 서면으로 신고받고 책임자가 재발행사유 및 정당성을 확인하여 본인임이 확실하다고 인정되는 경우에만 재발행 또는 변경처리하고, 본인 여부가 의심스러운 때에는 은행거래신청서에 신고된 전화번호로 전화를 걸어 확인하거나 연대보증인을 입보한다고 규정하고 있는 경우, 은행에 신고된 예금주의 인감은 그 거래행위가 예금주의 의사에 의한 것임을 확인하는 자료로서 은행거래에 있어 극히 중요한 기능을 가지고 있는 것이어서, 은행의 위 규정은 인감의 분실, 도난, 멸실 등의 경우에 예금주의 의사에 의하지 아니한 채 함부로 인감이 변경되어 예금주가 불측의 손해를 입는 일이 없도록 예금주를 보호하자는 데 그 취지가 있으며, 또한 법인격 있는 단체의 경우 특별한 사정이 없는 한 대표자만이 대외적으로 단체를 대표할 권한이 있을 뿐만 아니라, 인감변경신고자가 당해 인감을 사용하는 거래의 담당 책임자임을 확인한 것만으로 예금주 본인임의 확인을 한 것으로 볼 경우 거래의 담당 책임자가 함부로 단체의 인감을 변경하는 것을 사전에 방지할 방법이 없다는 점까지 아울러 감안하여 본다면, 예금주가 법인격 있는 단체이고, 구 인감을 소지하지 않은 채 인감변경신고를 한 자가 단체의 대표자가 아닌 때에는, 그 신고자가 당해 인감을 사용하는 거래의 담당 책임자임을 확인하는 것만으로는 예금주 본인임을 확인한 것으로 볼 수는 없는 것이고, 인감변경신고를 수리하려는 은행으로서는 단체의 대표자나 간부직원에게 전화를 걸어 확인하거나 연대보증인을 입보케하는 등 적절한 방법으로 예금주의 의사를 확인함으로써 예금주의 의사에 의하지 아니한 인감의 변경으로 인한 부정행위의 발생을 방지할 주의의무가 있다. 

 [2] 은행이 인감변경신고를 수리함에 있어서 신고자가 예금주인 사단법인의 경리계장으로서 당해 인감을 사용하는 예금거래의 담당책임자임을 확인한 것만으로는 인감변경시의 예금주 본인 확인의무를 다하였다고 볼 수 없다고 한 사례.

대법원 2012다100395 > 판례 > 본문조회 | 종합법률정보     
- 어느 부동산이 법령에 의하여 국가의 소유로 되었음을 이유로 보존등기를 촉탁하는 담당공무원은 등기의 대상이 되는 부동산에 관하여 법령이 정한 국유화 사유가 존재하는지 여부를 확인할 주의의무가 있다. 다만 보존등기의 근거가 되는 국유화 사유가 결과적으로 인정되지 않아서 그 부동산에 관한 등기 행위가 위법하게 되었다고 하더라도 그것만으로 곧바로 담당공무원에게 과실이 있다고 할 수는 없고, 동일한 업무를 담당하는 평균적 공무원이 갖추어야 할 통상의 주의만 기울였으면 그 부동산에 관하여 법령이 정한 국유화 사유가 존재하지 않는다는 것을 알 수 있었음에도 이를 간과한 채 보존등기를 마친 경우에 과실을 인정할 수 있다. 그리고 이에 대한 증명책임은 불법행위로 인한 손해배상을 구하는 원고에게 있다.   

대법원 94다50328 > 판례 > 본문조회 | 종합법률정보 대법원 1995. 8. 22. 선고 94다50328 판결 [손해배상(기)][공1995.10.1.(1001),3237]

【판시사항】

가. 인감증명 사무를 처리하는 공무원에게 그 발급된 인감증명으로 인한 부정행위의 발생을 방지할 직무상의 의무가 있는지 여부

나. 인감의 개인신고를 수리함에 있어 본인 여부 확인의 정도 및 그 확인 방법

【판결요지】

가. 인감증명은 인감 자체의 동일성을 증명함과 동시에 거래행위자의 동일성과 거래행위가 행위자의 의사에 의한 것임을 확인하는 자료로서 일반인의 거래상 극히 중요한 기능을 갖고 있는 것이므로, 인감증명 사무를 처리하는 공무원으로서는 그것이 타인과의 권리의무에 관계되는 일에 사용되어지는 것을 예상하여 그 발급된 인감증명으로 인한 부정행위의 발생을 방지할 직무상의 의무가 있다.

나. 종전에 인감을 신고한 본인이라고 주장하는 자가 인감의 개인신고를 한 경우, 그 개인신고를 받은 소관 인감증명청의 공무원으로서는 그 개인신고를 한 자가 원래의 인감신고인 본인인지 여부를 확인함에 있어서 개인신고인이 진술하는 인적 사항 및 그가 제시하는 주민등록증과 증명청에 비치되어 있는 가능한 모든 자료를 비교, 검토하여 개인신고인이 본인이라는 확신이 들 경우에 한하여 그 개인신고를 접수·수리하여야 하며, 개인신고인이 제시하는 주민등록증이 외관상 위조 또는 변조되었는지 또는 그가 진술하는 인적 사항이 주민등록증상의 그것과 일치하는지 여부뿐만 아니라, 나아가 개인신고인의 면전에서 주민등록증상의 인적 사항과 증명청에 비치되어 있는 개인별 주민등록표에 기재된 인적 사항과도 비교하여(특히 개인신고인 본인의 얼굴과 주민등록증상의 사진, 개인별 주민등록표의 사진 등을 비교), 개인신고인이 원래의 인감신고인 본인과 동일한 자인지 여부를 확인하여야 한다.