부작위약정 위반 채무자 상대, 부작위의무 이행 소구
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대법원 2012. 3. 29. 선고 2009다92883 판결
[골프회원권분양예약무효확인등][공2012상,632]
【판시사항】
[1] 채권자가 부작위 약정을 위반한 채무자를 상대로 부작위의무 이행을 소구할 수 있는지 여부(적극)
[2] 갑 골프클럽 운영사인 을 주식회사가 병 등과 골프회원권 분양계약을 체결하면서 갑 골프클럽을 소수회원제로 운영하기로 약정하였음에도 새로 설립한 정 골프클럽 회원들에게 갑 골프클럽의 주중 예약권 등을 부여하자, 병 등이 그 행위의 금지를 구한 사안에서, 골프회원권이 배타성을 가진 권리가 아니라는 이유만으로 금지청구를 할 수 없다고 본 원심판단 부분에 잘못이 있으나, 제반 사정에 비추어 주중 예약권 등의 부여만으로 을 회사가 소수회원 유지의무를 위반하였다고 볼 수 없다는 이유로, 위 금지청구를 배척한 원심판단의 결론은 정당하다고 한 사례
【판결요지】
[1] 당사자 사이에 일정한 행위를 하지 않기로 하는 부작위 약정을 체결하였는데 채무자가 이러한 의무를 위반한 경우, 채권자는 채무자를 상대로 부작위의무의 이행을 소구할 수 있고, 부작위를 명하는 확정판결을 받아 이를 집행권원으로 하여 대체집행 또는 간접강제 결정을 받는 등으로 부작위의무 위반 상태를 중지시키거나 위반 결과를 제거할 수 있다.
[2] 갑 골프클럽 운영사인 을 주식회사가 병 등과 골프회원권 분양계약을 체결하면서 갑 골프클럽을 소수회원제로 운영하기로 약정하였음에도 새로 설립한 정 골프클럽 회원들에게 갑 골프클럽의 주중 예약권 등을 부여하자, 병 등이 그 행위의 금지를 구한 사안에서, 위 약정에 따라 을 회사가 병 등에게 약정 회원 수를 초과하여 회원을 가입시키지 않을 의무를 부담하므로 병 등은 그러한 부작위의무의 이행을 확보하기 위해 이에 위배되는 행위의 금지를 청구할 수 있는데도, 골프회원권이 배타성을 가진 권리가 아니라는 이유만으로 금지청구를 할 수 없다고 본 원심판단 부분에 잘못이 있으나, 제반 사정에 비추어 을 회사가 갑 골프클럽 정회원인 병 등에게 부담하는 소수회원 유지의무의 내용 속에 정회원의 우선적 시설이용권을 침해하는 회원의 모집행위나 그와 유사한 행위를 하지 않을 의무를 넘어 정회원의 우선적 시설이용권을 침해하지 않는 비회원의 갑 골프클럽 시설 이용 등도 일절 허용하지 말아야 할 의무까지 포함된다고 해석할 수 없는데, 정 골프클럽 회원들에게 갑 골프클럽의 정회원보다 뒤지는 주중 예약권 등 2차적 이용혜택을 부여한 사정만으로 을 회사가 병 등이 가지는 갑 골프클럽 회원으로서 우선적 시설이용권을 실질적으로 침해하여 소수회원 유지의무를 위반하였다고는 볼 수 없다는 이유로, 위 금지청구를 배척한 원심판단의 결론은 정당하다고 한 사례.
【참조조문】
[1] 민법 제105조, 제389조 제3항, 민사소송법 제248조[소의제기], 민사집행법 제260조, 제261조 [2] 민법 제105조, 제389조 제3항, 민사소송법 제248조[소의제기], 민사집행법 제260조, 제261조
【전 문】
【원고(선정당사자), 상고인】 원고 1(선정당사자) 외 1인
【피고, 피상고인】 주식회사 동양레저 (소송대리인 법무법인 남산 담당변호사 임동진 외 4인)
【원심판결】 서울고법 2009. 10. 1. 선고 2008나11483 판결
【주 문】
상고를 모두 기각한다. 상고비용은 원고(선정당사자)들이 부담한다.
【이 유】
1. 상고이유 제1점에 관하여
가. 체육시설의 설치·이용에 관한 법률(이하 ‘체육시설법’이라고 한다)에는 회원이 체육시설업자를 상대로 사법상 일정한 행위의 금지를 청구할 수 있도록 하는 규정을 두고 있지 아니하므로, 원고(선정당사자) 1, 2 및 선정자들(이하 ‘원고 등’이라고 한다)은 피고를 상대로 체육시설법에 근거하여 사법상 일정한 행위의 금지를 청구할 수 없다.
같은 취지의 원심의 판단은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 체육시설법의 해석·적용이나 금지청구권에 관한 법리오해 등의 잘못이 없다.
나. 당사자 사이에 일정한 행위를 하지 않기로 하는 부작위 약정을 체결하였는데 채무자가 이러한 의무를 위반한 경우, 채권자는 채무자를 상대로 부작위의무의 이행을 소구할 수 있고, 부작위를 명하는 확정판결을 받아 이를 집행권원으로 하여 대체집행 또는 간접강제 결정을 받는 등으로 부작위의무 위반 상태를 중지시키거나 그 위반 결과를 제거할 수 있다.
원심은 제1심판결 이유를 인용하여, 피고가 원고 등과 파인크리크컨트리클럽(이하 ‘파인크리크’라고 한다)의 골프회원권 분양계약을 체결하면서 국내 500명 내외의 소수회원제로 운영하기로 하는 약정을 하였다고 인정한 다음, 피고가 파인밸리컨트리클럽(이하 ‘파인밸리’라고 한다)의 회원들에게 파인크리크의 주중(주중) 예약권 등을 부여한 행위를 ‘주중회원 등의 지위 부여’라고 지칭하며 그 행위의 금지를 구하는 원고 등의 청구에 대하여, 원고 등이 갖는 골프회원권은 물권과 같이 배타성을 가진 권리가 아니어서 그에 기하여 방해배제 또는 금지청구를 할 수 없으므로, 원고 등으로서는 민법이 정한 채무불이행에 대한 금전배상을 구하는 것을 별론으로 하고 피고에 대하여 위 행위의 금지를 청구할 수 없다는 취지로 판단하였다.
그러나 앞에서 본 법리에 비추어 보면, 피고가 원고 등과 골프회원권 분양계약을 체결하면서 소수회원 유지 약정을 하였다면, 피고는 원고 등에 대하여 약정 회원 수를 초과하여 회원을 가입시키지 않을 의무를 부담하므로, 원고 등은 그러한 부작위의무의 이행을 확보하기 위하여 그에 위배되는 행위의 금지를 청구할 수 있다고 할 것이다.
따라서 원심이 골프회원권이 배타성을 가진 권리가 아니라는 이유만으로 금지청구를 할 수 없다고 본 것은 잘못이다.
다만 뒤의 상고이유 제3, 4점에 관한 판단에서 보는 바와 같이, 피고가 파인밸리 회원들에게 파인크리크의 주중 예약권 등을 부여한 행위를 소수회원 유지의무를 위반한 것으로 볼 수 없어 원고 등이 그 금지를 청구할 수 없으므로, 원고 등의 금지 청구를 배척한 원심의 판단은 결론에 있어 정당하고 거기에 판결에 영향을 미친 잘못이 없다.
2. 상고이유 제2점에 관하여
구 체육시설의 설치·이용에 관한 법률(2007. 4. 6. 법률 제8338호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 체육시설법’이라고 한다) 제20조, 구 체육시설법 시행령(2007. 11. 20. 대통령령 제20394호로 전부 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 체육시설법 시행령’이라고 한다) 제19조 제4호에 의하면, 체육시설업자는 회원의 요구가 있는 경우 회원을 대표하는 운영위원회를 10인 이상으로 구성하여야 하고, 회원의 권익에 관한 사항은 그 운영위원회와 미리 협의하여야 한다.
그런데 피고가 파인밸리 회원들에게 파인크리크의 주중 예약권 등을 부여하는 행위를 하기 전에 원고 등이 피고에게 운영위원회의 구성 내지 협의를 요구하였다는 점을 인정할 만한 자료를 기록상 찾아볼 수 없다. 따라서 피고가 원고 등의 운영위원회 구성 요구를 거절한 탓에 원고 등이 피고의 위 행위에 대하여 조직적 대응을 할 기회를 상실함으로써 손해를 입게 되었다는 원고 등의 주장은 받아들일 수 없다.
원심의 이유설시에 다소 미흡한 점이 있으나, 이와 결론을 같이 한 원심의 판단은 정당하고, 거기에 구 체육시설법 제20조, 구 체육시설법 시행령 제19조 제4호의 해석·적용에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다.
3. 상고이유 제3, 4점에 관하여
가. 계약당사자 간에 어떠한 계약 내용을 처분문서인 서면으로 작성한 경우에 문언의 객관적인 의미가 명확하다면 특별한 사정이 없는 한 문언대로의 의사표시의 존재와 내용을 인정하여야 하지만, 그 문언의 객관적인 의미가 명확하게 드러나지 않는 경우에는 그 문언의 내용과 계약이 이루어지게 된 동기 및 경위, 당사자가 계약에 의하여 달성하려고 하는 목적과 진정한 의사, 거래의 관행 등을 종합적으로 고찰하여 사회정의와 형평의 이념에 맞도록 논리와 경험의 법칙, 그리고 사회 일반의 상식과 거래의 통념에 따라 계약의 내용을 합리적으로 해석하여야 하고, 특히 당사자 일방이 주장하는 계약의 내용이 상대방에게 중대한 책임을 부과하게 되는 경우에는 그 문언의 내용을 더욱 엄격하게 해석하여야 한다( 대법원 1995. 5. 23. 선고 95다6465 판결, 대법원 2007. 10. 25. 선고 2007다40765 판결 등 참조).
나. 원심이 인용한 제1심판결 이유와 기록에 의하면, ① 피고는 1999. 4.경부터 2002. 4.경까지 6차례에 걸쳐 면적 50만 평, 코스 27홀 규모의 파인크리크 골프장 회원을 모집하면서 회원모집안내문에 회원가입특전의 내용으로 “부킹보장: 국내외 회원 500명 내외의 소수회원 운영(월 개인 2회, 법인 4회 이상 주말 부킹 보장)” 등의 조건을 내세우며, 2002. 4.경까지 555구좌의 회원권 분양을 마친 사실, ② 위 회원모집안내문에는 “기타 사항은 파인크리크 회칙이 정하는 바에 의함”이라고 기재되어 있고, 파인크리크 회칙 제4조 제4호에는 ‘기타 회원’이라는 제목하에 “연 회원, 가족회원, 우대회원 등 이사회에서 필요하다고 인정할 때에는 별도로 정한다.”고 규정되어 있는 사실, ③ 피고는 파인크리크의 회원모집을 완료한 후 삼척시에 파인밸리라는 별도의 골프장을 설립하면서 2002. 4.경부터 회원을 모집하였는데, 그 모집 광고 중에는 파인밸리의 정회원 및 가족회원에게는 파인크리크의 주중 예약권을 부여함과 동시에 일반회원 대우를 한다는 내용이 포함되어 있으며, 그에 따라 모집된 파인밸리의 정회원 800명은 파인크리크에 별도로 시설 설치 투자비를 부담하고 정회원으로 가입함이 없이 파인크리크의 주중 예약권, 주말 이용요금의 할인 혜택 등을 부여받고 있는 사실, ④ 파인밸리 회원들이 파인크리크를 이용하는 요금은 정회원과 큰 차이가 나는데(정회원은 주중과 주말 모두 입장료 없이 세금 22,620원만 부담, 파인밸리 회원은 주중 입장료 6만 원, 주말 입장료 12만 원), 그 주중 요금은 가족회원과 동일하고 주말요금은 가족회원(8만 원)과 비회원(22만 원)의 사이에 해당하는 수준인 사실, ⑤ 파인밸리 회원들은 파인크리크 예약 신청의 시기 및 방법에 있어서도 정회원보다 불리한 대우를 받고 있는 사실, ⑥ 피고는 원고 등을 비롯한 파인크리크 회원들에게도 파인밸리의 주중 예약권 및 요금혜택을 부여하고 있는 사실 등을 알 수 있다.
이러한 사실관계에 더하여 피고가 골프회원권 분양 과정에서 내세운 소수회원제 운용 조건은 정회원의 우선적 시설이용권을 보장하기 위하여 제시한 것으로 보이고, 특히 주중보다 골프장 예약 경쟁률이 높은 주말에 월 2회 이상의 예약을 보장하는 데 초점이 맞혀져 있는 점, 일반적으로 예탁금제 골프회원권을 보유한 회원은 골프장의 시설을 우선적으로 이용하고 예탁금(입회금)을 반환받을 청구권을 가짐에 그치고, 더 나아가 그 시설을 독점적으로 이용할 권리는 없으므로, 파인크리크의 정회원인 원고 등으로서는 파인크리크에 대한 우선적 시설이용권을 침해당하지 않는다면 비회원의 시설 이용을 굳이 금지시켜야 할 정당한 이익이 없는 점, 일반적으로 골프장 운영기업은 그 경영상의 필요에 따라 정회원 이외에 다른 종류의 회원들을 모집하는 경우가 많고, 파인크리크의 회칙에도 이 점을 명기하고 있는 점, 피고가 파인크리크 정회원의 우선적 시설이용권을 침해하지 아니한 한도 내에서 비회원의 파인크리크 시설이용을 허용하는 것이 소수회원 유지의무에 위배된다고 해석하는 것은 피고에게 중대한 책임을 부과하는 것이므로, 이에 관한 당사자 간의 명확한 약정이 없는 이 사건에서 그러한 책임을 인정하는 데에는 엄격할 필요가 있는 점 등의 사정을 고려하면, 피고가 파인크리크의 정회원인 원고 등에게 부담하는 소수회원 유지의무의 내용 속에 정회원의 우선적 시설이용권을 침해하는 회원의 모집행위나 그와 유사한 행위를 하지 아니할 의무를 넘어서서, 정회원의 우선적 시설이용권을 침해하지 아니하는 비회원의 파인크리크 시설 이용 등까지 일절 허용하지 말아야 할 의무까지 포함된다고 해석할 수는 없다.
다. 원심이 인용한 제1심판결 이유를 위와 같은 해석과 기록에 비추어 살펴보면 원심이, 피고가 파인밸리 회원들에게 파인크리크의 주중 예약권 등을 부여한 것만으로는 이들을 파인크리크의 정회원으로 추가 모집한 것으로 볼 수 없고, 파인밸리 회원들이 파인크리크 골프장에 대하여 가지는 권리는 파인크리크 정회원보다는 뒤지는 2차적인 이용권에 불과하며, 파인밸리 회원들이 그러한 권리를 행사함으로써 원고 등의 권리가 구체적으로 어느 정도로 침해받았는지 여부를 알아볼 아무런 자료가 없는 이상, 피고가 파인밸리 회원들에게 파인크리크 주중 예약권 등의 2차적 이용혜택을 부여한 사정만으로 원고들이 가지는 파인크리크 회원으로서의 우선적 이용권이 실질적으로 침해되었다고 볼 수 없다고 판단한 것은 정당하다.
원심판결에 상고이유에서 주장하는 바와 같이 골프회원권자의 권리, 법률행위의 해석, 권리 침해 등에 관한 법리 등을 오해하여 필요한 심리를 다하지 아니하거나 판단을 누락한 잘못이 없다.
4. 상고이유 제5점에 관하여
피고가 파인밸리 회원들에게 주중 예약권 등을 부여한 행위가 원고 등과 체결한 골프회원권 분양계약상의 소수회원 유지의무를 위반하였다거나 불법행위에 해당한다고 볼 수 없는 이상, 설령 원고 등이 보유하고 있는 골프회원권의 가치가 하락하였다 하더라도 그에 따른 재산적 손해의 배상을 청구하거나 정신적 고통에 대한 위자료를 청구할 수 없다.
원심의 이유설시에 다소 미흡한 점이 있으나, 이와 결론을 같이 한 원심의 판단은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 계약 위반이나 불법행위 책임 등에 관한 법리오해나 석명의무를 위반한 잘못이 없다.
5. 결론
그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 패소자들이 부담하기로 하여, 관여 대법관들의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
[[별 지] 선정자 목록: 생략]
대법관 박일환(재판장) 신영철 민일영(주심) 박보영
(출처 : 대법원 2012. 3. 29. 선고 2009다92883 판결 [골프회원권분양예약무효확인등] > 종합법률정보 판례)
