1. 약식절차의 의의
약식절차라 함은, 공판절차를 거치지 아니하고 원칙적으로 서면심리만으로 피고인에게 벌금·과료를 과하는 간이한 형사절차를 말합니다. 이러한 약식절차에 의하여 재산형을 과하는 재판을 약식명령이라고 합니다.
위와 같은 약식절차는 형사재판의 신속을 기하는 동시에 공개재판에 따르는 피고인의 부담을 덜어준다는 점에 그 존재의의가 있습니다. 간략한 서면심리에 의하여 발생할 수 있는 부당함은 법원의 공판절차에 의한 심리(형사소송법 제450조)와 피고인의 정식재판청구(형사소송법 제453조)에 의하여 제거될 수 있습니다.
2. 약식명령의 청구
(1) 지방법원은 약식명령으로 피고인을 벌금, 과료 또는 몰수에 처할 수 있고, 그 경우 추징 기타 부수의 처분을 할 수 있습니다(형사소송법 제448조). 따라서 약식명령을 청구할 수 있는 사건은 벌금, 과료에 처할 수 있는 사건에 한하므로, 벌금이나 과료가 법정형에 선택적으로나마 규정되어 있을 것을 요합니다.
(2) 약식명령의 청구는 검사가 공소제기와 동시에 서면으로 하여야 합니다(형사소송법 제449조). 약식명령청구서에는 부본을 첨부할 필요가 없습니다. 서면심리에 의하는 약식절차에서는 이를 피고인에게 송달할 필요가 없기 때문입니다.
(3) 약식명령을 청구할 때에는 약식명령에 필요한 증거서류와 증거물도 함꼐 법원에 제출하여야 합니다(형사소송규칙 제170조). 즉, 약식절차에서는 공소장일본주의의 예외가 인정됩니다(대법원 2007도3906 판결). 약식명령의 청구시에 검사는 미리 청구하는 벌금 또는 과료의 액수를 기재하여야 합니다.
(4) 구속된 피의자에 대하여 약식명령을 청구하더라도 구속영장이 당연히 실효되는 것은 아니나, 검사가 벌금 또는 과료의 형을 과하는 재판을 청구하면서 피의자의 구속 상태를 지속하는 것은 부당합니다. 따라서 구속된 피의자에 대하여 약식명령을 청구하는 경우에는 피의자에 대한 구속을 취소하고 피의자를 석방하도록 하고 있습니다(검찰사건사무규칙 제65조 제3항).
3. 약식절차의 심판
가. 서면심리
법원은 검사가 제출한 증거서류와 증거물을 기초로 약식명령의 청구에 관한 서면심사를 합니다. 즉 약식절차는 서면심사가 원칙이기 때문에 공판기일의 심판절차에 관한 규정이나 이를 전제로 한 규정은 적용되지 않습니다. 서면심사만으로 약식명령의 당부를 결정하기 어려운 경우에는 약식절차의 본질을 해하지 않는 범위에서만 사실조사를 할 수 있습니다.
전문법칙(형사소송법 제301조의2)과 그 예외(형사소송법 제311조 이하)의 규정은 약식절차에는 적용되지 않습니다. 그러나, 자백배제법칙(형사소송법 제309조)과 자백의 보강법칙(형사소송법 제310조)은 공판정, 공판기일의 심리와 무관하고 위법수사배제를 위한 원칙이므로 약식절차에도 적용됩니다. 약식절차에서 자백의 보강법칙이 적용되는 것은 즉결심판절차에서 자백의 보강법칙이 배제되는 것과 구별됩니다.
나. 공판절차회부
법원은 약식명령의 청구가 있는 경우에 그 사건이 약식명령으로 할 수 없거나 약식명령으로 하는 것이 적당하지 않다고 인정되는 경우에는 공판절차에 의하여 심판하여야 합니다(형사소송법 제450조).
약식명령을 할 수 없는 경우란, 법률상 약식명령이 불가능한 경우로서, 예를들면 법정형으로 벌금·과료 이외의 형벌만 규정되어 있는 죄에 대하여 약식명령의 청구가 있거나, 무죄·면소·형 면제의 재판 또는 공소기각·관할위반의 재판을 선고해야 할 경우가 이에 해당합니다.
약식명령을 하는 것이 적당하지 않은 경우란, 법률상으로는 약식명령이 가능하나 사건의 성질과 내용에 비추어 공판절차에 의한 신중한 심리가 상당하다고 인정되는 경우입니다.
약식명령을 청구할 때에는 공소장 부본이 피고인에게 송달되지 않으므로 법원이 약식명령청구사건을 공판절차에 의하여 심판하기로 결정한 경우에는 즉시 그 취지를 검사에게 통지하여야 합니다. 이 통지를 받은 검사는 피고인의 수에 상응하는 공소장 부본을 법원에 제출하여야 하고, 법원은 공소장 부본을 지체없이 피고인 또는 변호인에게 송달하여야 하며, 늦어도 제1회 공판기일 전 5일까지는 송달하여야 합니다(형사소송규칙 제172조).
다. 약식명령의 발령과 고지
법원은 검사의 약식명령청구를 심리한 결과 약식명령으로 하는 것이 적당하다고 인정하는 경우에는 약식명령의 청구가 있은 날로부터 14일 이내에 약식명령을 해야합니다(형사소송규칙 제171조). 이 규정은 약식명령의 신속을 도모하려는 데 그 취지가 있으나 훈시규정이므로 그 기간경과 후에 약식명령을 하더라도 유효합니다. 약식명령을 발령할 때 검사가 청구한 벌금액을 증액하거나 감액하는 것도 가능함은 물론입니다.
약식명령의 고지는 검사와 피고인에 대한 재판서의 송달에 의하여야 합니다(형사소송법 제452조). 약식명령에는 약식명령의 고지를 받은 날로부터 7일 이내에 정식재판을 청구할 수 있음을 명시하여야 합니다(형사소송법 제451조). 이는 피고인의 정식재판청구권을 보장하기 위한 것입니다.
라. 약식명령의 확정과 효력
약식명령에 대한 정식재판의 청구기간이 경과하거나 그 청구의 취하 또는 청구기각 결정이 확정된 경우 약식명령도 확정되어 유죄의 활정판결과 동일한 효력을 갖습니다(형사소송법 제457조).
확정된 약식명령은 기판력을 가집니다. 기판결의 객관적 범위는 약식명령에 기재된 범죄사실과 동일성이 인정되는 범위 내입니다. 기판력의 시간적 범위에 관하여 대법원 판례는 발령시설 입장입니다(대법원 94도1318 등).
4. 정식재판의 청구
(1) 검사 또는 피고인은 약식명령에 대하여 불복이 있는 경우 명령의 고지를 받은 날로부터 7일 이내에 정식재판을 청구할 수 있습니다(형사소송법 제453조 제1항 본문). 변호인도 피고인의 명시한 의사에 반하지 않는 한 독립하여 정식재판을 청구할 수 있습니다(형사소송법 제458조 제1항, 제341보). 변호인의 정식재판청구권은 고유권이 아닌 독립대리권입니다. 피고인은 정식재판청구권을 포기할 수 없지만(형사소송법 제453조 제1항 단서), 검사의 포기는 허용됩니다(형사소송법 제458조 제1항 제349조).
(2) 정식재판청구는 약식명령을 한 법원에 서면으로 하여야 합니다(형사소송법 제453조 제1항). 다만, 제소자는 형사소송법 제344조 제1항의 제소자에 대한 특칙규정을 준용하여 교도소장 또는 구치소장 또는 그 직무를 대리하는 자에게 제출하여도 됩니다(대법원 2005모552 판결). 정식재판청구에 관하여는 상소권회복청구와 상소의 포기 및 취하에 관한 규정이 준용됩니다(형사소송법 제458조). 약식절차에서 선임된 변호인은 정식재판절차에서도 당연히 변호인의 지위를 갖습니다.
(3) 검사 또는 피고인은 정식재판의 청구를 제1심 판결 선고 전까지 취하할 수 있습니다(형사소송법 제454조). 제1심 판결이 선고된 후에는 그 확정 전이라도 취하가 허용되지 않습니다. 상소취하의 방식에 관한 규정이 준용되므로(형사소송법 제458조), 원칙적으로 서면으로 하여야하나 공판정에서는 구술로써 취하할 수 있습니다(형사소송법 제352조 참조).
5. 정식재판의 청구에 대한 재판
(1) 정식재판의 청구가 법령상의 방식에 위반하거나 정식재판청구권의 소멸 후인 것이 명백한 경우에는 결정으로 기각하여야 합니다(형사소송법 제455조 제1항). 적법한 정식재판청구에 대해서는 공판절차에서 심판하여야 합니다(형사소송법 제455조 제3항). 약식절차와 정식재판절차는 동일한 심급이므로 약식명령의 청구를 심사한 법관이 정식의 제1심 공판절차에 관여하더라도 제17조 제7호 소정의 제척사유인 전심 관여에 해당하지 않습니다(대법원 2002도944 판결). 반면 약식명령의 청구를 심사한 법관이 그 정식재판절차의 항소심 공판절차에 관여한 경우 제17조 제7호 소정의 '법관이 사건에 관하여 전심 재판 또는 그 기초되는 조사, 심리에 관여한 때'에 해당하여 제척사유에 해당합니다(대법원 2001도4936 판결).
(2) 정식재판을 청구한 피고인이 정식재판절차의 공판기일에 출석하지 않은 경우에는 다시 기일을 정하여야 하고, 피고인이 정당한 사유 없이 다시 정한 기일에 출석하지 않으면 피고인의 진술 없이 판결할 수 있습니다(형사소송법 제458조 제2항, 제365조).
(3) 피고인이 정식재판을 청구한 사건에 대하여는 약식명령의 형보다 중한 종류의 형을 선고하지 못합니다. 기존에는 "약식명령의 형보다 중한 형을 선고하지 못한다"라고만 되어있었는데, 2019. 12. 31. 법이 개정되어 중한 형을 선고할 수 있되, 다만 형의 종류를 가중할수는 없는 것으로 바꾸었습니다. 예를들어 같은 벌금형에서 그 벌금형의 상향은 얼마든지 할 수 있게 되었다는 말입니다.
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(4) 정식재판청구에 의한 판결이 있는 때에는 약식명령은 당연히 효력을 상실합니다(형사소송법 제456조). 여기의 판결에는 공소기각결정도 포함되고, 판결이 있는 때란 판결이 선고된 경우를 의미하는 것이 아니라 판결이 확정된 때를 의미한다고 봅니다.
※ 이상의 내용은 사법연수원, 2015 형사소송절차실무에서 일부 인용하였습니다.