[민사재판, 민사소송, 민법 변호사] 실효의 원칙
실효의 원칙이란, 상당한 기간 동안 권리자가 권리를 행사하지 않음에 따라 의무자인 상대방 입장에서 그 권리가 더 이상 행사되지 않을 것으로 신뢰하고 있었는데, 나중에 갑작스레 권리자가 그 권리를 행사하는 것이 상대방에게는 기대불가능한 정도에 이르렀다고 판단될 때, 이와 같은 권리자의 권리 행사를 제한하는 원칙을 말합니다. 신의성실의 원칙(민법 제2조)의 파생법리로 정리되고 있습니다.
대법원 1992. 1. 21. 선고 91다30118 판결 [사원확인][공1992.3.15.(916),882]
【판시사항】
가. 이른바 실효의 원칙을 적용하기 위한 요건
나. 실효의 원칙이 사용자와 근로자 사이의 고용관계(근로자의 지위)의 존부를 둘러싼 노동분쟁에 있어서 더욱 적극적으로 적용되어야 할 필요성이 있는지 여부(적극)
다. 실효의 원칙을 적용하기 위하여 심리하여야 할 일반적인 사항 및 징계해임처분의 효력을 다투는 분쟁에 있어서 실효의 원칙을 적용하는 방법
라. 근로자가 의원면직된 때로부터 12년, 그 의원면직처분이 무효임을 안 때로부터 2년 4개월 후에 제기한 근로자지위확인의 소가 허용될 수 없다고 본 사례
【판결요지】
가. 일반적으로 권리의 행사는 신의에 좇아 성실히 하여야 하고 권리는 남용하지 못하는 것이므로 권리자가 실제로 권리를 행사할 수 있는 기회가 있어서 그 권리 행사의 기대가능성이 있었음에도 불구하고 상당한 기간이 경과하도록 권리를 행사하지 아니하여 의무자인 상대방으로서도 이제는 권리자가 권리를 행사하지 아니할 것으로 신뢰할 만한 정당한 기대를 가지게 된 다음에 새삼스럽게 그 권리를 행사하는 것이 법질서 전체를 지배하는 신의성실의 원칙에 위반하는 것으로 인정되는 결과가 될 때에는, 이른바 실효의 원칙에 따라 그 권리의 행사가 허용되지 않는다고 보아야 할 것이다.
나. 사용자와 근로자 사이의 고용관계(근로자의 지위)의 존부를 둘러싼 노동분쟁은, 그 당시의 경제적 정세에 대처하여 최선의 설비와 조직으로 기업활동을 전개하여야 하는 사용자의 입장에서는 물론, 임금 수입에 의하여 자신과 가족의 생계를 유지하고 있는 근로자의 입장에서도 신속히 해결되는 것이 바람직하므로 실효의 원칙이 다른 법률관계에 있어서보다 더욱 적극적으로 적용되어야 할 필요가 있다.
다. 실효의 원칙이 적용되기 위하여 필요한 요건으로서의 실효기간(권리를 행사하지 아니한 기간)의 길이와 의무자인 상대방이 권리가 행사되지 아니하리라고 신뢰할 만한 정당한 사유가 있었는지의 여부는 일률적으로 판단할 수 있는 것이 아니라, 구체적인 경우마다 권리를 행사하지 아니한 기간의 장단과 함께 권리자측과 상대방측 쌍방의 사정 및 객관적으로 존재하는 사정 등을 모두 고려하여 사회통념에 따라 합리적으로 판단하여야 할 것이고, 징계해임처분의 효력을 다투는 분쟁에 있어서는 징계 사유와 그 징계해임처분의 무효 사유 및 징계 해임된 근로자가 그 처분이 무효인 것을 알게 된 경위는 물론, 그 근로자가 그 처분의 효력을 다투지 아니할 것으로 사용자가 신뢰할 만한 다른 사정(예를 들면, 근로자가 퇴직금이나 해고수당 등을 수령하고 오랫동안 해고에 대하여 이의를 하지 않았다든지 해고된 후 곧 다른 직장을 얻어 근무하였다는 등의 사정), 사용자가 다른 근로자를 대신 채용하는 등 새로운 인사체제를 구축하여 기업을 경영하고 있는지의 여부 등을 모두 참작하여 그 근로자가 새삼스럽게 징계해임처분의 효력을 다투는 것이 신의성실의 원칙에 위반하는 결과가 되는지의 여부를 가려야 할 것이다.
라. 갑에 대한 의원면직처분의 기초가 된 조건부 징계해임처분의 사유는 갑이 수용가로부터 금품을 받았다는 것이고, 위 징계해임처분의 무효 사유는 사용자인 을이 인사위원회의 심리기일에 결석한 갑에 대하여 심리기일을 1회 연기하지 아니하고 막바로 징계결의를 하였다는 것인바, 이러한 사정들과 갑이 이 사건 의원면직처분이 무효인 것임을 알고서도 2년 4개월 남짓한 동안이나 그 처분이 무효인 것이라고 주장하여 자신의 권리를 행사한 바 없다는 점을 함께 고려하여 보면, 갑이 의원면직처분으로 면직된 때로부터 12년 이상이 경과된 후에 새삼스럽게 그 처분의 무효를 이유로 을과의 사이에 고용관계가 있다고 주장하여 소를 제기하는 것은, 노동분쟁의 신속한 해결이라는 요청과 신의성실의 원칙 및 실효의 원칙에 비추어 허용될 수 없는 것이라고 본 사례.
1. 요건
① 권리자가 상당한 기간 동안 권리를 행사하지 않다가, 후에 새삼스럽게 권리를 행사하였을 것
② 권리자가 더 이상 권리를 행사하지 않을 것이라고 믿을만한 정당한 사유가 있을 것
③ 권리행사가 현실적으로 기대될 수 있는 기회가 있어야 있어야 할 필요는 요건이 아님
2. 효과
실효의 요건이 충족되면, 권리행사는 권리남용이 되어 허용되지 않으며, 반사적 효과로서 상대방은 그 의무를 면하게 됩니다. 권리자체가 소멸하는 것은 아니고 권리행사가 허용되지 않는 것입니다.
실효의 원칙은 그 적용에 있어서, 원칙적으로 청구권/형성권/항변권 뿐만 아니라 물권/친권/상속권에도 적용되지만, 소유권이나 친권 등과 같은 배타적·항구적 권리에 관해서는 그 권리의 본질과 배치되지 않는 한도에서만 인정될 수 있습니다. 실효에 의하여 권리행사를 부정하는 것이 민법의 기본질서, 즉 강행법규나 선량한 풍속 기타 사회질서에 반하는 경우에는 그 적용이 부정될 수 있습니다.
대법원 1988. 4. 27. 선고 87누915 판결
[행정서사허가취소처분취소][집36(1)특,345;공1988.6.1.(825),923]
【판시사항】
가. 왜정시대에 군청에서 2년이상 근무한 자가 구 행정서사법 (1963. 3. 5. 법률 제1288호) 제2조 제1항 제2호 소정 '행정기관에서 2년이상 근무한 자'에 해당하는지 여부
나. 행정서사법 부칙 제2항의 취지
다. 실권 또는 실효의 법리의 의미
【판결요지】
가. 왜정시대에 군청에서 2년 이상 근무한 사람이라도 1950.2.10 대통령령 제276호 지방공무원령 제76조나 1949.8.12 법률 제44호 국가공무원법 제55조가 정하는 고시 또는 전형에 합격한 사람이 아닌 한 1961.9.23 법률 제727호로 제정공포되고 1963.3.5 법률 제1288호로 개정공포된 구 행정서사법 제2조 제1항 제2호가 행정서사업 허가자격의 하나로 정하는 "행정기관에서 2년이상 근무한 자"로 되지 못한다.
나. 1975.12.31 법률 제2805호로 전면 개정공포된 현 행정서사법 부칙 제2항은 신·구법상행정서사로 될 수 있는 자격요건이 다르지만 이미 구법에 의하여 적법하게 그 허가를 받은 자는 신법하에서도 그대로 그 자격을 인정하여 준다는 취지에 불과한 것이지 구법상의 무자격자에게 허가를 내준 법률상 하자가 있었더라도 신법에 의한 허가를 받은 것으로 본다는 취지는 아니다.
다. 실권 또는 실효의 법리는 법의 일반원리인 신의성실의 원칙에 바탕을 둔 파생원칙인 것이므로 공법관계 가운데 관리관계는 물론이고 권력관계에도 적용되어야 함을 배제할 수는 없다 하겠으나 그것은 본래 권리행사의 기회가 있음에도 불구하고 권리자가 장기간에 걸쳐 그의 권리를 행사하지 아니하였기 때문에 의무자인 상대방은 이미 그의 권리를 행사하지 아니할 것으로 믿을 만한 정당한 사유가 있게 되거나 행사하지 아니할 것으로 추인케 할 경우에 새삼스럽게 그 권리를 행사하는 것이 신의성실의 원칙에 반하는 결과가 될 때 그 권리행사를 허용하지 않는 것을 의미한다.
대법원 1994. 6. 28. 선고 93다26212 판결
[손해배상(기)][공1994.8.1.(973),2081]
【판시사항】
가. 실권 또는 실효의 법리의 의미
나. 1983.4. 설립된 회사에 대하여 1991.1.에 이르러 상호사용중지를 구하는 소를 제기한 것이 신의칙에 위배되지 않는다고 한 사례
【판결요지】
가. 실권 또는 실효의 법리는 신의성실의 원칙에 바탕을 둔 파생적인 원리로서 이는 본래 권리행사의 기회가 있음에도 불구하고 권리자가 장기간에 걸쳐 그 권리를 행사하지 아니하였기 때문에 의무자인 상대방은 이미 그의 권리를 행사하지 아니할 것으로 믿을 만한 정당한 사유가 있게 되거나 행사하지 아니할 것으로 추인케 할 경우에 새삼스럽게 그 권리를 행사하는 것이 신의성실의 원칙에 반하는 결과가 될 때 그 권리행사를 허용하지 않는 것을 의미한다.
나. 1983.4. 설립된 회사에 대하여 1991.1.에 이르러 상호사용중지를 구하는 소를 제기한 것이 신의칙에 위배되지 않는다고 한 사례.
대법원 1995. 2. 10. 선고 94다31624 판결
[소유권이전등기말소][공1995.3.15.(988),1306]
【판시사항】
가. 주위적 청구를 기각하고 예비적 청구만을 인용한 제1심 판결에 대하여 피고만이 항소한 경우, 주위적 청구부분이 항소심의 심판대상이 되는지 여부
나. 실효의 원칙의 의의
다. 17년여 동안 원인 없이 경료된 소유권이전등기의 말소등기청구권을 행사하지 않은 것은 사실이지만, 그 권리를 행사하지 않으리라고 신뢰할 만한 정당한 기대를 갖게 되었다고 볼 수 있는 사정을 찾아 보기 어렵다 하여 실효의 원칙의 적용을 부정한 사례.
【판결요지】
가. 제1심 법원이 원고들의 주위적 청구와 예비적 청구를 병합 심리한 끝에 주위적 청구는 기각하고 예비적 청구만을 인용하는 판결을 선고한 데 대하여 피고만이 항소한 경우, 항소제기에 의한 이심의 효력은 당연히 사건 전체에 미쳐 주위적 청구에 관한 부분도 항소심에 이심되는 것이지만, 항소심의 심판범위는 이에 관계없이 피고의 불복신청의 범위에 한하는 것으로서 예비적 청구를 인용한 제1심 판결의 당부에 그치고 원고들의 부대항소가 없는 한 주위적 청구는 심판대상이 될 수 없다.
나. 원래 실효의 원칙이라 함은 권리자가 장기간에 걸쳐 그 권리를 행사하지 아니함에 따라 그 의무자인 상대방이 더이상 권리자가 권리를 행사하지 아니할 것으로 신뢰할 만한 정당한 기대를 가지게 된 경우에 새삼스럽게 권리자가 그 권리를 행사하는 것은 법질서 전체를 지배하는 신의성실의 원칙에 위반되어 허용되지 않는다는 것을 의미한다.
다. 피상속인이 사망할 때까지 비록 17년여 동안 장기간에 걸쳐 공동상속인 중 1인 명의로 원인 없이 경료된 소유권이전등기의 말소등기청구권을 다른 상속인들이 행사하지 않은 것은 사실이지만, 그 의무자측의 입장에서 권리자가 그 권리를 행사하지 않으리라고 신뢰할 만한 정당한 기대를 갖게 되었다고 볼 수 있는 특단의 사정을 찾아 보기 어렵다 하여 실효의 원칙의 적용을 부정한 사례.
대법원 1996. 5. 14. 선고 94다54283 판결
[부당이득금][공1996.7.1.(13),1835]
【판시사항】
[1] 토지소유자가 송전선이 통과함을 알면서 그 토지를 취득한 후 그 철거를 청구한 사안에서, 제반 사정에 비추어 권리남용에 해당되지 않는다고 한 사례
[2] 토지소유자가 송전선이 설치된 토지를 농지로만 이용해 왔음에도, 그 토지 상공에 대한 구분지상권에 상응하는 임료 상당액의 손해 발생을 인정한 원심판결을 수긍한 사례
【판결요지】
[1] 토지소유자가 토지 상공에 송전선이 설치되어 있는 사정을 알면서 그 토지를 취득한 후 13년이 경과하여 그 송전선의 철거를 구한 사안에서, 한국전력공사가 그 토지 상공에 당초에 그 송전선을 설치함에 있어서 적법하게 그 상공의 공간 사용권을 취득하거나 그에 따른 손실을 보상하지 아니하여 그 송전선의 설치는 설치 당시부터 불법 점유라고 볼 수 있으며, 그 설치 후에도 적법한 사용권을 취득하려고 노력하였다거나 그 사용에 대한 손실을 보상한 사실이 전혀 없고, 그 토지가 현재의 지목은 전이나 도시계획상 일반주거지역에 속하고 주변 토지들의 토지이용 상황이 아파트나 빌라 등이 들어 서 있는 사실에 비추어 그 토지도 아파트, 빌라 등의 공동주택의 부지로 이용될 가능성이 농후한 점 및 한국전력공사로서는 지금이라도 전기사업법 등의 규정에 따른 적법한 수용이나 사용 절차에 의하여 그 토지 상공의 사용권을 취득할 수 있는 점 등에 비추어, 토지소유자의 송전선 철거청구가 권리남용에 해당하지 않는다고 한 사례.
[2] 토지소유자가 송전선이 설치된 토지를 농지로만 이용하여 왔다고 하더라도, 그 소유권을 행사함에 있어 아무런 장애를 받지 않았다고 할 수 없고 그 송전선의 가설로 인하여 그 토지 상공에 대한 구분지상권에 상응하는 임료 상당의 손해를 입었다고 한 원심판결을 수긍한 사례.
대법원 2002. 1. 8. 선고 2001다60019 판결
[부당이득금][공2002.3.1.(149),450]
【판시사항】
[1] 이른바 실효의 원칙을 적용하기 위한 요건
[2] 토지소유자가 그 점유자에 대하여 부당이득반환청구권을 장기간 적극적으로 행사하지 아니하였다는 사정만으로는 부당이득반환청구권이 이른바 실효의 원칙에 따라 소멸하였다고 볼 수 없다고 한 사례
【판결요지】
[1] 권리자가 장기간에 걸쳐 그 권리를 행사하지 아니하여 새삼스럽게 그 권리를 행사하는 것이 신의성실의 원칙에 위반되어 허용되지 아니한다고 하려면, 의무자인 상대방이 더 이상 권리자가 그 권리를 행사하지 아니할 것으로 믿을 만한 정당한 사유가 있어야 한다.
[2] 토지소유자가 그 점유자에 대하여 부당이득반환청구권을 장기간 적극적으로 행사하지 아니하였다는 사정만으로는 부당이득반환청구권이 이른바 실효의 원칙에 따라 소멸하였다고 볼 수 없다고 한 사례.
대법원 1996. 7. 30. 선고 94다51840 판결
[소유권이전등기][공1996.9.15.(18),2613]
【판시사항】
[1] 실효의 원칙의 의의 및 그 원칙의 소송법상 권리에 대한 적용 가부(적극)
[2] 부(부)가 사위판결을 받아 소유권을 넘겨간 것을 알고도 4년간 아무런 법적 조치를 취하지 않던 자(자)가 부의 그 부동산 처분 사실을 듣고 항소를 제기한 경우, 자의 항소권이 실효된 것으로 본 원심판결을 파기한 사례
【판결요지】
[1] 실효의 원칙이라 함은 권리자가 장기간에 걸쳐 그 권리를 행사하지 아니함에 따라 그 의무자인 상대방이 더 이상 권리자가 권리를 행사하지 아니할 것으로 신뢰할 만한 정당한 기대를 가지게 된 경우에 새삼스럽게 권리자가 그 권리를 행사하는 것은 법질서 전체를 지배하는 신의성실의 원칙에 위반되어 허용되지 아니한다는 것을 의미하고, 항소권과 같은 소송법상의 권리에 대하여도 이러한 원칙은 적용될 수 있다.
[2] 부가 사위판결을 받아 소유권을 넘겨간 것을 알고도 4년간 아무런 법적 조치를 위하지 않던 자(자)가 부의 그 부동산 처분 사실을 듣고 항소를 제기한 경우, 자의 항소권이 실효된 것으로 본 원심판결을 파기한 사례.
대법원 1994. 11. 25. 선고 94다12234 판결
[소유권이전등기][공1995.1.1.(983),84]
【판시사항】
가. 소정기일까지 틀림없이 잔존채무를 이행할 것이며 만일 그때까지 이행하지 못할 때에는 계약을 해제하여도 이의 없다는 내용의 각서 문언을 그 기한을 해태하면 새로운 이행의 제공 없이 계약을 해제할 수 있는 권리를 부여하는 취지의 약정으로 볼 수 있는지 여부
나. 실효의 원칙에 의해 해제권 행사가 허용되지 않는 경우
다. 이미 발생한 해제권을 장기간 행사하지 않고 오히려 매매계약이 여전히 유효함을 전제로 잔존채무의 이행을 최고함에 따라 상대방이 해제권은 더이상 행사되지 않을 것으로 신뢰하였고 그와 같이 신뢰한 데에 정당한 사유도 있었다면, 그 후 그 해제권을 행사한다는 것은 신의성실의 원칙에 반하여 허용되지 않는다고 본 사례
【판결요지】
가. 각서의 내용이 갑이 소정기일까지는 틀림없이 잔존채무를 이행할 것을 약속하며 만일 그때까지 이를 이행하지 못할 때에는 을측에서 매매계약을 해제하여도 이의 없다는 것에 불과하다면, 갑이 기한을 다시 해태하면 그 이후에는 을측에서 새로운 이행의 제공 없이 매매계약을 해제할 수 있는 권리를 부여한다는 내용이 포함되어 있는 것은 아니고, 갑이 각서 작성 이전에 을을 대리한 병으로부터 2회에 걸쳐 적법한 이행의 제공을 받고도 자신의 채무를 이행하지 못한 사정이 있었다는 것만으로 그 각서가 새로운 이행의 제공 없이 매매계약을 해제할 수 있는 권리를 부여한다는 취지에서 작성된 것이라고 인정하기는 부족하다.
나. 일반적으로 권리의 행사는 신의에 좇아 성실히 하여야 하고 권리는 남용하지 못하는 것이므로, 해제권을 갖는 자가 상당한 기간이 경과하도록 이를 행사하지 아니하여 상대방으로서도 이제는 그 권리가 행사되지 아니할 것이라고 신뢰할 만한 정당한 사유를 갖기에 이르러 그 후 새삼스럽게 이를 행사하는 것이 법질서 전체를 지배하는 신의성실의 원칙에 위반하는 것으로 인정되는 결과가 될 때에는 이른바 실효의 원칙에 따라 그 해제권의 행사가 허용되지 않는다고 보아야 할 것이다.
다. 해제의 의사표시가 있은 무렵을 기준으로 볼 때 무려 1년 4개월 가량 전에 발생한 해제권을 장기간 행사하지 아니하고 오히려 매매계약이 여전히 유효함을 전제로 잔존채무의 이행을 최고함에 따라 상대방으로서는 그 해제권이 더이상 행사되지 아니할 것으로 신뢰하였고 또 매매계약상의 매매대금 자체는 거의 전부가 지급된 점 등에 비추어 보면 그와 같이 신뢰한 데에는 정당한 사유도 있었다고 봄이 상당하다면, 그 후 새삼스럽게 그 해제권을 행사한다는 것은 신의성실의 원칙에 반하여 허용되지 아니한다 할 것이므로, 이제 와서 매매계약을 해제하기 위하여는 다시 이행제공을 하면서 최고를 할 필요가 있다고 한 사례.
대법원 2001. 11. 27. 선고 2001므1353 판결
[인지청구][공2002.1.15.(146),172]
【판시사항】
[1] 인지청구권의 행사에 실효의 법리가 적용되는지 여부(소극)
[2] 인지청구권의 행사가 상속재산에 대한 이해관계에서 비롯되었다 하더라도 정당한 신분관계를 확정하기 위해서라면 신의칙에 반하는 것이라 하여 막을 수 없다고 한 사례
【판결요지】
[1] 인지청구권은 본인의 일신전속적인 신분관계상의 권리로서 포기할 수도 없으며 포기하였더라도 그 효력이 발생할 수 없는 것이고, 이와 같이 인지청구권의 포기가 허용되지 않는 이상 거기에 실효의 법리가 적용될 여지도 없다.
[2] 인지청구권의 행사가 상속재산에 대한 이해관계에서 비롯되었다 하더라도 정당한 신분관계를 확정하기 위해서라면 신의칙에 반하는 것이라 하여 막을 수 없다고 한 사례.
대법원 1993. 8. 24. 선고 92므907 판결
[혼인취소][공1993.10.15.(954),2629]
【판시사항】
가. 실효 또는 실권의 법리의 의미
나. 중혼 성립 후 10여 년 동안 혼인취소청구권을 행사하지 아니하였다 하여 권리가 소멸되었다고 할 수 없으나 그 행사가 권리남용에 해당한다고 본 사례
【판결요지】
가. 실효 또는 실권의 법리라 함은 권리자가 장기간에 걸쳐 그의 권리를 행사하지 아니하였기 때문에 의무자인 상대방이 이미 그의 권리를 행사하지 아니할 것으로 믿을 만한 정당한 사유를 갖게 되었거나 그 권리를 행사하지 아니할 것으로 추인하게 된 경우에 새삼스럽게 그 권리를 행사하는 것이 신의성실의 원칙에 반하는 결과가 될 때 그 권리행사를 허용하지 아니하는 것을 의미한다.
나. 중혼 성립 후 10여 년 동안 혼인취소청구권을 행사하지 아니하였다 하여 권리가 소멸되었다고 할 수 없으나 그 행사가 권리남용에 해당한다고 본 사례.
→그런데 원심이 인정한 사실에 의하더라도 원고가 중혼 성립 후 10년간 그 취소청구권을 행사하지 아니하였다 하여 피고의 입장에서 법정의 취소청구권자인 원고가 더 이상 그 권리행사를 하지 아니할 것으로 믿을 만한 정당한 사유를 갖게 되었다거나 원고의 그 동안의 언동에 의하여 피고가 원고는 취소청구권을 행사하지 아니할 것으로 추인할 수 있게 되었다고 단정하기는 어렵다 할 것이다. 민법의 관계규정에 의하면 민법 소정의 혼인취소사유 중 동의 없는 혼인, 동성혼, 재혼금지기간위반혼인, 악질등 사유에 의한 혼인, 사기, 강박으로 인한 혼인등에 대하여는 제척기간 또는 권리소멸사유를 규정하면서도(민법 제819조 내지 제823조) 증혼과 연령미달 혼인에 대하여만은 권리소멸에 관한 사유를 규정하지 아니하고 있는바, 이는 중혼등의 반사회성, 반윤리성이 다른 혼인취소사유에 비하여 일층 무겁다고 본 입법자의 의사를 반영한 것으로 보이고, 그렇다면 중혼의 취소청구권에 관하여 장기간의 권리불행사등 사정만으로 가볍게 그 권리소멸을 인정하여서는 아니될 것이다. 이 점을 지적하는 상고논지는 일응 이유 있다.
대법원 2004. 6. 24. 선고 2004므405 판결
[친생자관계존부확인][미간행]
【판시사항】
부모 사망일로부터 오랜 기간 경과후 친족이 제기한 친생자관계존부확인의 소와 신의칙 위반 여부
【주문】
원심판결을 파기하고, 사건을 서울가정법원 합의부에 환송한다.
【이유】
상고이유(상고이유서 제출기간 경과 후에 제출된 2004. 4. 19.자 상고이유보충서는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 본다.
1. 원심판결의 요지
가. 원심은 그 채택 증거를 종합하여, 소외 1은 1943. 8. 6. 망 소외 2와 혼인신고를 마치고 혼인생활을 하던 중 소외 1과 내연관계를 맺은 적이 있던 피고의 생모가 피고를 출산하자 1947. 12. 1. 피고를 자신과 소외 2 사이에 낳은 아들로 출생신고를 하여 그대로 호적에 등재한 사실, 그러나 소외 1이 당시 성병을 앓고 있었고 그 동안 자식이 없었던 까닭에 소외 1의 형제나 친척들이 피고의 친생자 여부에 의문을 제기한다는 등의 이유로 피고의 출생신고와 같은 날에 소외 1의 동생 소외 3의 아들인 소외 4를 같은 방법으로 소외 1과 소외 2 사이의 아들로 출생신고를 하여 호적에 등재한 사실, 피고는 위 출생신고 후에도 계속 생모에 의하여 양육되었고 명절 등에만 가끔 소외 1을 찾아갈 뿐이었는데, 소외 1의 친척들은 피고를 소외 1의 자식으로 대우하지 아니하였지만 소외 1은 피고를 자신의 자식으로 여겼고, 처음 피고를 외면하던 소외 2도 점차 피고에게 호의적으로 대해 주었는데, 피고는 결혼한 후에도 소외 1의 배려는 받았지만 소외 1의 가업에는 관여하지 못하였고, 1991. 11. 18. 소외 1의 사망시에는 상주로서의 소임을 다하였으나 상속은 포기한 사실, 소외 1의 가업 및 소외 1이 관여하던 (이름 생략)학원의 이사장직 등은 소외 1의 사망 후 소외 4가 승계하였는데, 그 과정에서 소외 1 및 소외 2와 소외 4의 사이가 악화되었고, 한편, 소외 4는 자신을 (이름 생략)학원 이사장으로 선출한 이사회 결의가 법원의 판결에 의하여 무효로 판정되는 바람에 이사장직을 물러나 그 후 (이름 생략)학원은 교육부가 선임한 관선이사들에 의하여 운영된 사실, 피고는 소외 1의 사망 후에도 소외 2과 원만한 관계를 유지하고, 소외 2의 사망 후 상주로서 장례절차를 주관하기도 하였으나 소외 4는 위 각 장례식에 모두 불참한 사실, (이름 생략)학원의 관선이사들은 2001. 12. 31. 임시 이사회를 열어 피고를 (이름 생략)학원의 신임 이사 겸 이사장으로 선출하였는데, 이에 소외 4를 비롯한 소외 1의 친척들이 반발하면서 2002. 2. 25. 소외 4의 친동생인 원고가 이 사건 소를 제기한 사실을 각 인정하였다.
나. 원심은 나아가, 원고는 이 사건 소를 제기할 수 있는 정당한 당사자가 아니라는 피고의 항변을 그 판시와 같은 이유로 배척한 후 다음과 같은 사정, 즉, 피고는 소외 1 및 소외 2과 원만하게 잘 지내온 반면, 소외 4는 소외 1 부부의 사망 무렵 그들과의 관계가 극도로 악화된 점, 원고 등 소외 1의 친척들은 피고가 소외 1의 친생자가 아니라는 의심을 가지면서도 소외 1의 생전에는 아무런 조치를 취하지 않다가 소외 1이 사망한 때로부터 10년, 소외 1의 처인 소외 2가 사망한 때로부터 1년 반이 경과한 후에야 비로소 이 사건 소를 제기한 점, 이 사건 소송의 동기는 친족간 신분관계의 법률적 정리뿐 아니라 (이름 생략)학원 이사장 직을 둘러싼 피고와 소외 4 사이의 분쟁에서 소외 4에게 유리한 상황을 조성하려는 의도에서 비롯된 것으로 보이는 점, 이 사건 청구를 인용하게 될 경우 원고가 얻는 이익은 친형인 소외 4가 (이름 생략)학원 이사장이 될 수 있는 일말의 기대에 불과한 반면, 피고는 환갑의 나이에 평생을 믿고 살아온 신분관계의 근간을 부정당한 채 호적이 말소되고 그로 인하여 피고의 처와 직계가족들의 신분관계에도 심각한 영향을 미칠 것으로 예상되는 점, 친자간의 법률관계를 조속히 확정함으로써 가정평화를 도모하고자 하는 것이 가족법의 취지인 점 등의 사정에 비추어 보면 이 사건 친생자관계부존재확인청구의 소는 신의칙에 반하여 소권을 남용한 것으로서 부적법하다는 이유로 이를 각하하였다.
2. 대법원의 판단
가사소송절차에 준용되는 구 민사소송법(2002. 1. 26. 법률 제6626호로 전문 개정되기 전의 것) 제1조에서는 당사자와 관계인은 신의에 좇아 성실하게 이에 협력하여야 한다고 규정하여 가사소송에 있어서도 신의칙이 적용됨을 선언하고 있으므로 이러한 신의칙에 위배한 소권의 행사는 허용되지 아니한다 할 것이나, 법원의 재판을 받을 권리는 헌법상 보장된 기본권에 속하는 이상 실체법상의 권리를 실현하기 위한 소송의 제기에 대하여 이를 신의칙에 반하는 소권의 남용이라고 판단함에 있어서는 신중을 기하여야 할 것이고, 특히 친족법상 친자관계의 존부를 다투는 소송에 있어서는, 친자관계가 신분관계의 기본이 되는 것으로 단순히 친자 상호간의 관계뿐만 아니라 친족간의 상속문제 기타 친족관계에 기초한 각종 법률관계에도 영향을 초래할 수 있으므로 진실한 신분관계를 확정하는 것은 그 자체가 법이 의도하고 있는 정당한 행위로서, 소송의 결과 위 각종 법률관계에 영향을 미치는 것은 정당한 신분관계의 회복에 당연히 수반되는 것에 다름 아니라 할 것이니 이를 두고 그 소송의 동기나 목적이 소권남용의 의도에서 비롯된 것으로 단정지어 비난할 사유가 되지 못하고, 또한, 법에서 친족에 의한 친생자관계부존재확인의 소에 대하여는 특별히 제소기간에 제한을 두지 아니한 취지에 비추어 비록 친자관계의 직접 당사자인 호적상 부모가 사망한 때로부터 오랜 기간 경과한 후에 위 소를 제기하였다 하더라도 그것만으로 신의칙에 반하는 소송행위라고 볼 수 없다 할 것이므로, 달리 특별한 사정이 없는 한 친생자관계부존재확인의 소가 소권의 남용이라는 명목으로 쉽게 배척되어서는 안 될 것이다.
그런데 원심이 이 사건 소를 신의칙에 반하는 소권의 남용에 해당한다는 이유로 배척한 판시 각 사유 중 우선 소외 1 부부와 피고 및 소외 4 사이의 친소관계 여부는 이로써 이 사건 소의 제기가 소권의 남용에 해당한다고 볼 정당한 사유가 될 수 없는 것이고, 나머지 사유들 역시 앞서 본 친생자관계부존재확인의 소의 법리에 비추어 위 소송을 통하여 정당한 신분관계의 회복이 가능하도록 규정한 친족법이 본래 의도한 바이거나 그 과정에서 당연히 예정되어 있는 결과에 지나지 않는다 할 것이므로 그것만으로는 이 사건 소송이 원고에게는 아무런 이익이 없이 오로지 피고에게 고통만을 주기 위한 것으로서 신의칙에 반한다고 볼 근거가 될 수 없다. 그럼에도 원심이 그 판시와 같은 사유만을 들어 이 사건 소의 제기가 신의칙에 반하는 소권의 남용에 해당한다고 단정한 나머지 더 나아가 소외 1과 피고 사이에 실제 친자관계가 존재하는지 여부를 좀더 가려 보지도 아니한 채 소를 각하한 것은 가사소송에 있어서 신의칙 내지 소권남용에 관한 법리를 오해함으로써 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다 할 것이어서 이 점을 지적하는 취지의 상고이유의 주장은 이유 있다.
그러므로 다른 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 박재윤(재판장) 조무제 이용우(주심) 이규홍
