민사소송법 변호사 _ 항소심 반소 제기

소는 소송계속 중에 피고가 그 소송절차를 이용하여 원고를 상대로 제기하는 소를 말합니다(민사소송법 제269조). 따라서 본소원고는 반소피고가 되고, 본소피고는 반소원고가 됩니다.

본소가 항소심에 있을 때에도 반소를 제기할 수 있을까요? 반소는 항소심에서도 제기할 수 있습니다.

다만 항소심에서의 반소는 ① 상대방의 심급의 이익을 해할 우려가 없는 경우 또는 ② 상대방의 동의를 받은 경우에만 제기할 수 있습니다.

상대방이 이의를 제기하지 아니하고 반소의 본안에 관하여 변론을 한 때에는 반소 제기에 동의한 것으로 봅니다(민사소송법 제412조 제2항). 

2002년 개정 민사소송법에서는 항소심에서의 반소라도 상대방의 심급의 이익을 해할 우려가 없는 경우에는 상대방의 동의 없이 제기할 수 있게 하였습니다. 

상대방의 심급의 이익을 해할 우려가 없는 반소는 다음의 경우를 의미합니다.

● 중간확인의 반소

● 본소와 청구원인을 같이하는 반소

● 제1심에서 이미 충분히 심리한 항변과 관련된 반소

● 항소심에서의 반소의 변경으로 주위적 반소청구가 인용되지 않을 것을 조건으로 예비적 청구를 추가하는 경우 

■■■ 항소심 제출 반소장 예시 

민사소송법 제412조 제1항은 상대방의 심급의 이익을 해할 우려가 없는 경우 또는 상대방의 동의를 받은 경우 항소심에서 반소를 제기할 수 있다고 규정하고 있고, 여기서 ‘상대방의 심급의 이익을 해할 우려가 없는 경우’라 함은 반소청구의 기초를 이루는 실질적인 쟁점이 제1심에서 본소의 청구원인 또는 방어방법과 관련하여 충분히 심리되어 상대방에게 제1심에서의 심급의 이익을 잃게 할 염려가 없는 경우를 말한다. 원심은, 이 사건 반소청구의 기초를 이루는 실질적 쟁점은 이 사건 아파트의 분양계약 및 발코니확장공사계약의 유효 여부 및 그 내용, 반소피고인 원고들의 분양대금 및 발코니확장대금 납부 여부에 관한 것인데, 원고들은 당초 위 각 계약에 따라 피고들에게 분양대금 및 발코니확장대금을 지급하였다고 주장하면서 그 지급한 대금 상당액의 반환 등을 구하는 이 사건 본소청구를 하였고, 제1심에서 원고들의 청구원인으로서 이 사건 아파트의 분양계약 및 발코니확장공사계약의 유효 여부 및 그 내용, 원고들의 분양대금 및 발코니확장대금의 납부 여부에 관하여 충분히 심리되었으므로, 이 사건 반소청구는 원고들에게 제1심에서의 심급의 이익을 잃게 할 염려가 없는 경우에 해당하여 적법하다고 판단하였다. 앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 이러한 원심의 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 원고들의 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 반소의 적법성에 관한 법리 등을 오해한 위법이 없다(대법원 2014다24327 등 판결 참조).

민사소송법 제412조 제1항은 상대방의 심급의 이익을 해할 우려가 없는 경우 또는 상대방의 동의를 받은 경우 항소심에서 반소를 제기할 수 있다고 규정하고 있고, 여기서 ‘상대방의 심급의 이익을 해할 우려가 없는 경우’라 함은 반소청구의 기초를 이루는 실질적인 쟁점이 제1심에서 본소의 청구원인 또는 방어방법과 관련하여 충분히 심리되어 상대방에게 제1심에서의 심급의 이익을 잃게 할 염려가 없는 경우를 말한다. 기록에 의하면, 피고(반소원고, 아래에서는 ‘피고’라고만 한다)들은 항소심인 원심에서 원고(반소피고, 아래에서는 ‘원고’라고만 한다)들을 상대로 이 사건 반소를 제기하였는바, 이 사건 반소청구의 기초를 이루는 실질적인 쟁점은 이 사건 임대차가 그 임대차기간을 50년으로 한 것인지, 아니면 일응 2년 정도의 임대차기간을 정하였다가 특별한 사정이 없으면 계속 갱신해 주기로 한 것인지 여부와 계속 갱신해 주기로 한 것이라면 그 차임이 고정된 것인지, 아니면 사정에 따라 증액 또는 감액해 주기로 한 것인지 여부 등 이 사건 임대차계약의 본질적인 내용에 관한 것인데, 원고들은 당초 이 사건 임대차의 기간이 50년이라고 주장하면서 그 확인 등을 구하는 본소를 제기하였고, 제1심에서 그 청구원인 또는 방어방법으로서 이 사건 임대차의 내용에 관하여 충분히 심리되었을 뿐만 아니라, 원심에 이르러 원고들은 이 사건 임대차의 차임이 원래의 차임을 기준으로 매년 정부발표 물가인상률 등에 따라 정하여진다고 주장하면서 그 확인 등을 구하는 본소청구를 추가하기까지 하였다. 그렇다면 반소청구의 기초를 이루는 실질적인 쟁점이 제1심에서 충분히 심리되었다고 할 것이어서 이 사건 반소청구는 원고들에게 제1심에서의 심급의 이익을 잃게 할 염려가 없는 경우에 해당한다고 봄이 상당하고, 가사 원고 4가 반소제기 사실을 알지 못하여 차임에서 피고 4가 전차인으로부터 직접 지급받은 금액을 공제하여 달라는 주장을 하지 못하였다고 하더라도 그러한 사정만으로는 위 원고가 심급의 이익을 잃었다고 하기 어려우므로, 이 사건 반소제기가 적법하다는 전제 아래 그 본안에 관하여 판단한 원심의 조치에 위 원고의 주장과 같은 위법은 없다(대법원 2005다20064 판결 등).

형식적으로 확정된 제1심판결에 대한 피고의 항소추완신청이 적법하여 해당 사건이 항소심에 계속된 경우 그 항소심은 다른 일반적인 항소심과 다를 바 없다. 따라서 원고와 피고는 형식적으로 확정된 제1심판결에도 불구하고 실기한 공격·방어방법에 해당하지 아니하는 한 자유로이 공격 또는 방어방법을 행사할 수 있고, 나아가 피고는 상대방의 심급의 이익을 해할 우려가 없는 경우 또는 상대방의 동의를 받은 경우에는 반소를 제기할 수도 있다. 여기서 ‘상대방의 심급의 이익을 해할 우려가 없는 경우’라고 함은 반소청구의 기초를 이루는 실질적인 쟁점이 제1심에서 본소의 청구원인 또는 방어방법과 관련하여 충분히 심리되어 상대방에게 제1심에서의 심급의 이익을 잃게 할 염려가 없는 경우를 말한다.  원심은, 피고의 항소추완신청이 적법하여 이 사건 소송이 원심에 계속된 이상 피고는 형식적으로 확정된 제1심판결에도 불구하고 반소 제기요건을 갖춘 경우 원심에서 반소를 제기할 수 있고, 나아가 이 사건 반소는 이 사건 본소의 청구원인이 부존재함을 그 청구원인으로 하는 것으로서 그 실질적 쟁점이 본소의 청구원인과 동일하므로 적법한 반소 제기요건을 갖추었다고 판단하였다. 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유의 주장과 같이 추완항소에 의하여 불복항소의 대상이 된 판결의 기판력 및 항소심에서의 반소 제기요건에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 있다고 할 수 없다(대법원 2013. 1. 10. 선고 2010다75044 판결 등).

원고는, 피고가 항소심에 이르러 이 사건 반소를 제기한 것은 부적법하다고 항변하므로 살피건대, 항소심에서의 반소는 민사소송법 제412조 제1항에 의하여 상대방의 심급의 이익을 해할 우려가 없는 경우 또는 상대방의 동의를 받은 경우에 제기할 수 있다. 그리고 여기서 ‘상대방의 심급의 이익을 해할 우려가 없는 경우’라 함은 반소청구의 기초를 이루는 실질적인 쟁점이 제1심에서 본소의 청구원인 또는 방어방법과 관련하여 충분히 심리되어 상대방에게 제1심에서의 심급의 이익을 잃게 할 염려가 없는 경우를 말한다. 그런데 피고는 이 사건 공정증서 작성 후에, 원고가 이 사건 매매계약서에 기재된 매매대금을 9억 원으로 변경하여 달하고 요구하고, 그에 따라 소외 1이 부담하여야 할 양도소득세 증가분 4,000만 원에 대해서는 이 사건 대물변제 부동산 외에 전북 진안군 (주소 3 생략) 소재 토지 중에서 추가로 400평의 소유권을 피고에게 이전하기로 하되, 원고가 이 사건 대물변제 부동산과 위 추가된 400평에 관하여 소유권이전등기의무를 약정기일까지 이행하지 못할 경우 원고가 피고에게 1억 4,000만 원을 지급하기로 약정하였다고 주장하며, 이 사건 공정증서에 누락된 4,000만 원 및 1억 4,000만 원에 대한 지연손해금을 반소로써 청구하고 있다. 살피건대, 이 사건 공정증서의 집행력 배제 사유의 존부에 대하여만 심리하여 온 제1심과 당심의 소송과정에서에 비추어 볼 때, 원고가 이 사건 대물변제 부동산 외에 전북 진안군 (주소 3 생략) 소재 토지 중에서 추가로 400평의 소유권을 피고에게 이전하기로 하되, 원고가 이 사건 대물변제 부동산과 위 추가된 400평에 관하여 소유권이전등기의무를 약정기일까지 이행하지 못할 경우 원고가 피고에게 1억 4,000만 원을 지급하기로 약정하였다고 주장하는 부분은 이미 충분히 심리한 쟁점이라고 볼 수 없다. 따라서 피고의 이 사건 반소는 원고에 대하여 심급의 이익을 해할 우려가 있다고 인정되며, 원고는 당심 2차 변론기일에서 위 반소가 부적법하다고 진술함으로써 위 반소제기에 대하여 부동의하였으므로, 결국 당심에서 제기된 이 사건 반소는 민사소송법 제412조의 요건을 갖추지 못하여 부적법하다(대전지방법원 2012. 7. 26. 선고 2012나4839 등 판결).

피고가 본소에 대한 추완항소를 하면서 항소심에서 비로소 반소를 제기한 경우에 항소가 부적법 각하되면 반소도 소멸한다(대법원 2003다16962 판결 등).

원심판결 이유에 의하면 원심은, 피고 1, 피고 2, 피고 3, 피고 4, 피고 5의 반소 청구는 항소심에서 원고의 동의 없이 제기된 것으로서 부적법하다는 원고의 주장에 대하여, 위 피고들이 제기한 반소 청구의 기초를 이루는 실질적인 쟁점은 위 피고들이 소외 회사와 사이에 체결한 분양계약에 기하여 원고에 대하여 분양계약상의 권리를 주장할 수 있는가 하는 것으로서 이에 대하여는 제1심에서부터 본소에 대한 방어 방법과 관련하여 충분히 심리되어 항소심에서 원고의 동의 없는 반소 제기를 허용하더라도 반소 청구에 대한 원고의 심급의 이익을 해칠 우려가 없으므로 위 피고들로서는 원고의 동의 없이도 항소심에서 적법하게 반소를 제기할 수 있다는 이유로 이를 배척하였는바, 원심의 위와 같은 판단은 위와 같은 법리에 따른 것으로서 정당하다고 수긍이 가고, 거기에 항소심에서의 반소 제기와 상대방의 동의에 관한 법리오해가 있다고 할 수 없다. 논지가 지적하는 당원의 판결은 항소심에서의 반소의 제기에는 상대방의 동의를 요한다는 원칙을 밝힌 것으로서 이 사건에 원용하기가 적절하지 아니하다. 논지 역시 이유 없다(대법원 97다7264 판결 등).