불법건축물 매도인의 민형사책임 : 사기죄, 하자담보책임

안녕하세요,

부동산 관련 민사재판을 전담하고 있는 김세라변호사입니다.

며칠 전 김세라변호사의 휴대전화로 다급한 목소리의 중년여성의 전화가 한 통 걸려왔습니다. 대구에 살고 계신다는 40대 여성 정●●님의 사연은 이렇습니다.

"제가 평생 남편과 자식 뒷바라지하면서도 식당일을 하여 조금씩 조금씩 10년 넘게 모은 돈으로 주변사람 소개를 통해서 대구에 있는 주택을 한 채 매수했습니다. 물론, 뭐 그 주택에는 담보대출(은행융자)도 많이 잡혀있고 해서.. 실질적인 가치가 큰 것은 아니지만.. 그래도 1억이 넘는 돈을 주고 매수를 했어요. 당연히 공인중개사사무실에 공인중개사의 중개로 계약서를 썼었고요.. 주택에 대해 등기까지 마치고나니 그 동안 돈을 모으느라 고생한 기억에 눈물이 나기도 했지만 뿌듯하고 기쁜마음이 더 컸습니다. 그렇게 1달쯤 지났을 무렵.. 구청에서 연락이 왔어요. '주택에 불법증축한 부분이 있고 거기에 대해 원상회복명령을 하겠다는 것'입니다. 공무원은 정●●님에게 '만약 원상회복명령을 이행하지 않으면 이행강제금 등을 부과할수도 있다'고 하였습니다.

저는 하늘이 무너지는 느낌이 들었어요. 주택의 매도인이던 최☆☆님과 공인중개사 이◇◇님에게 수 차례 연락하여 "이게 무슨일이냐, 계약당시 이런 부분에 대한 아무런 언급이 없지 않았느냐. 불법증축물이 있는 건물이면 내가 왜 매수했겠느냐, 이거 구청에서 시정하라고 하고 이행강제금도 물린다고 하는데 내 손해를 어떻게 배상할 것이냐"고 따져 물었으나, 최☆☆님과 이◇◇님은 약속이나 한 듯 "우리도 모르는 일이었다. 우리가 책임질 것이 아니다. 어쨋든 일이 이렇게 되어서 도의적으로는 미안하나, 법적으로는 우리 소관이 아니다."는 무책임한 답변을 내 놓더라구요..."

그렇게 1달 가까이 혼자 이리뛰고 저리뛰며 속 앓이를 하다가.. 몇날 몇일 인터넷 검색도 하고 일을 잘 봐주는 좋은 변호사가 없는지 주변 사람들에게 수소문하여 알게 된 김세라변호사에게 직접 전화를 걸어 자신의 사연을 토로하며 문제를 해결할 방법을 문의하게 되었던 것입니다.

자, 그러면 대구에 살고 있는 정●●님의 사연에 대한 답변으로, '불법증축물을 매수한 매수인의 민사적, 형사적 구제수단"에 대하여 한번 살펴볼까요?

부동산 거래에 있어 상대방이 일정한 사정에 관한 고지를 받았더라면 그 거래를 하지 않았을 것임이 경험칙상 명백한 경우에는 신의성실의 원칙상 사전에 상대방에게 그와 같은 사정을 고지할 의무가 있습니다(대법원 2005다5812).

또한 건물이 건축허가사항에 위반, 증축되어 준공검사를 받지못하고 가옥대장에도 등재되는 못한 불법건축물이라는 사실을 은폐 고지하지 아니한채 하자없는 적법한 건축물이라고 속여 매도하였다면 불법행위가 성립됩니다(서울고등법원 75나2184).

결국 최☆☆이 정●●에게 자신이 불법증축한 사실을 숨기고 매도하였다면 기망행위, 기망의 고의, 착오에 의한 의사표시와 처분행위, 재산상 손해 등 사기죄(형법 제347조)의 모든 구성요건요소가 충분히 인정될 수 있을 것입니다.

(1) 불법증축물 매도인의 책임

1) 불법증축물의 매수인은 불법증축물의 매도인에게 민사상 하자담보책임(민법 제580조)을 물을 수 있습니다.

민법은 제580조에서 물건의 하자로 인한 하자담보책임을 정하고 있습니다.

(가) 책임의 요건

매매목적물에 하자가 있어야 합니다.

여기서의 하자란 매매 목적물의 성질 등에 관하여 당사자사이에 합의(보증)이 있는 때에는 그에 미달한 때, 당사자 사이에 특별한 합의(보증)이 없는 때에는 매매의 목적물이 거래통념상 기대되는 객관적 성질·성능을 결여한 경우를 의미하며, 하자가 있는지 여부를 판단하는 기준시점은 매매계약체결시입니다.

특히 대법원은 과거부터 일관하여 정●●님의 사례와 같은 이른바 법률상의 제한도 민법 제580조가 적용되는 물건의 하자에 해당하는 것으로 보고 있습니다(예: 건축을 목적으로 매매된 토지에 대하여 건축허가를 받을 수 없어 건축이 불가능한 경우, 위와 같은 법률적 제한 내지 장애 역시 매매목적물의 하자에 해당한다-대법원 98다18506 판결 등).

매수인이 매매계약체결시 매매 목적물에 위와 같은 하자가 있다는 것을 알았거나 과실로 인하여 알지 못한 경우라면 매도인에게 하자담보책임을 물을 수 없으며, 매수인이 그사실을 안 날로부터 6개월내에 행사하지 않은 경우에도 매도인에게 하자담보책임을 물을 수 없으므로 각별히 주의해야 합니다. 특히 위 "6개월"의 기간은 제척기간으로 중단이 인정되지 않으며 재판상(소송의 제기) 또는 재판외(내용증명우편 발송, 전화나 문자메세지 발송 등)의 방법으로 권리행사를 하면 됩니다. 재판 외 권리행사는 특별한 형식을 요구하는 것이 아니므로 매수인이 매도인에 대하여 적당한 방법으로 물건에 하자가 있음을 통지하고 계약의 해제나 하자의 보수 또는 손해배상을 구하는 뜻을 표시함으로써 충분한 것입니다.

(나) 책임의 내용

매수인은 위와 같은 하자로 인하여 매매계약의 목적을 달성할 수 없는 경우에는(=쉽고 갑싸게 보수할 수 없는 경우) 매매계약을 해제하고 그와 아울러(함께) 손해배상을 청구할 수 있고, 목적물의 하자가 매매계약의 목적을 달성할 수 없을 정도로 중대한 것이 아닌 때에는(=쉽고 값싸게 보수할 수 있는 경우) 매매계약을 해제할 수는 없고 손해배상만을 청구할 수 있는 것입니다.

그렇다면 구체적으로 얼마의 손해배상을 받을 수 있는 것일까요?

⇒ 하자담보책임으로서의 손해배상은 유상계약의 등가성을 유지하는 범위에서 산정되어야 하고 매도인의 채무를 전제로 하는 이행이익을 지향한다고 할 수는 없습니다. 결국 계약이 유효하다고 믿는데 따른 '신뢰이익'의 배상을 지향한다고 보는 것이 이론적으로 타당하다 할 것입니다. 구체적으로는, 매수인이 매매를 해제한 때에는 지출된 계약의 비용이, 물건의 하자의 경우에는 매매대금에서 계약 당시 하자 있는 물건의 가액을 뺀 나머지가 이에 해당한다고 할 것입니다(김준호 민법강의 제24판 제985쪽에서 인용하였습니다).

2) 불법증축물의 매수인은 매도인에게 채무불이행에 따른 손해배상책임(민법 제390조, 제393조)을 물을 수도 있습니다.

하자담보책임(민법 제580조)는 무과실의 법정책임이기 때문에, 만약 매도인 최☆☆에게 귀책사유가 인정된다면 매수인 정●●은 매도인 최☆☆에게 채무불이행을 이유로 하는 손해배상도 청구할 수 있을 것입니다.

3) 불법증축물의 매수인은 매도인에게 불법행위에 따른 손해배상책임(민법 제750조)을 물울 수도 있습니다.

부동산 거래에 있어 상대방이 일정한 사정에 관한 고지를 받았더라면 그 거래를 하지 않았을 것임이 경험칙상 명백한 경우에는 신의성실의 원칙상 사전에 상대방에게 그와 같은 사정을 고지할 의무가 있는 것이고, 만약 그에 위반한 사정이 있다면(=고지해야 할 사항을 고지하지 않은 것) 매수인은 사기에 의한 계약의 취소, 채무불이행 내지는 불법행위를 이유로 손해배상을 청구할 수 있습니다(대법원 2004다48151 판결).

만약 매도인 최☆☆이 불법증축물이 증축된 것을 잘 알고 있었음에도 매수인인 정●●님에게 그 사실을 고지하지 않은 것은 민법상 사기에 의한 의사표시에 해당합니다. 따라서 그와 관련해 불법행위책임을 추궁할 수도 있을 것입니다.

(2) 공인중개사 및 한국공인중개사협회의 책임

만약 공인중개사가 중개과정에서 중개대상물 확인·설명서에 불법증축사실을 기재하지 않았거나 그에 관해 제대로 설명하지 않은 사정이 있었다면 공인중개사 및 한국공인중개사협회를 상대로 하여 손해배상책임을 물을 수 있습니다.

현행 공인중개사법은 '개업공인중개사는 중개의뢰인에게 당해 중개대상물의 권리관계, 법령의 규정에 의한 이용제한사항 등에 관하여 성실·정확하게 설명할 의무가 있으며, 만약 중개행위를 함에 있어 고의 또는 과실로 거래당사자에게 재산상손해를 발생하게 한 때에는 그 손해를 배상할 책임이 있다" "공인중개사협회는 개업공인중개사의 손해배상책임을 보장하기 위하여 공제사업을 할 수 있다"고 정하고 있기 때문입니다.

다만 이러한 손해배상책임의 실질은 불법행위책임이기 때문에 재판부에서 직권으로 제반사정을 참작하여 과실상계를 할 수 있이니 주의하여야 합니다.