민사집행법상의 보전처분
by
Jan 16. 2022
민사소송 사건 진행시 유의사항
안녕하세요 , 대한변호사협회 등록 민사법전문변호사, 법률사무소 예감 대표변호사 김세라입니다(상담문의 전화 02-585-2927, 010-6833-2927 / 법률상담은 유료이며, 방문예약제로 운영됩니다. 유선상담, 무료상담 하지 않습니다).
강제집행의 보전을 위하여 가압류, 가처분 등의 보전처분, 청구이의, 제3자이의 등 강제집행에 관련한 소송에 있어서 강제집행정지 등 필요한 조치를 하여야 한다. 이러한 조치는 시일이 급박한 경우가 많고, 그 조치를 취하여 두지 아니하면 승소하더라도 집행을 못하게 될 수도 있으며, 강제집행 관련 소송에서 소송 중에 집행이 종료된 경우처럼 소의 이익이 없어져 승소할 사건을 패소하는 경우도 있으므로 본안 소송의 수행 이상으로 유념할 필요가 있다.
부동산을 목적으로 하는 담보권을 실행하기 위한 경매절차를 정지하려면 경매개시결정에 대한 이의신청(민사집행법 제265조, 제268조, 제86조 제1항)을 하고 집행정지결정(민사집행법 제86조 제2항, 제16조 제2항)을 받거나 그 담보권의 효력을 다투는 소를 제기하고 집행정지결정(민사집행법 제275조, 제46조)을 받아 그 절차의 진행을 정지시킬 수 있을 뿐이고, 직접 경매의 불허를 구하는 소를 제기할 수는 없다(대법원 2002. 9. 24. 2002다43684 판결 참조). 후자의 경우 담보권의 효력을 다투는 본안의 소는 집행정지신청보다 먼저 제기되어 있어야 한다(대법원 2012. 8. 14.자 2012그173 결정).
실무상 집행법원은 심리기간이 짧아서 실체적인 사유를 심리하기가 곤란하므로 경매개시결정에 대한 이의를 인용하는 경우가 많지 않다. 따라서 담보권실행을 위한 경매의 경우 경매개시결정에 대한 이의신청보다는 담보권에 대한 말소청구소송을 제기하고 강제집행정지신청을 하는 경우가 더 많다. 한편 근저당권 등 담보권실행을 위한 경매에 있어서 "구 민사소송법 제505조를 준용하는 채무에 대한 이의의 소"란 예컨대 근저당권의 부존재, 소멸 등과 같이 담보권의 집행력을 직접 배제할 수 있는 것을 말하고, 피담보채무의 변제 등 일정한 조건 하에 근저당권의 말소를 구하는 소는 이에 해당하지 않으므로 이 경우에는 강제집행의 정지를 구할 수 없다(대법원 2001. 10. 18.자 2001그95 결정).
가압류는 우선적 효력이 없기 때문에, 채무자의 자산이 적은 경우에는 다른 채권자들과 경합이 되어 실효성이 떨어질 수도 있겠지만, 피보전채권 금액이 가압류 목적물의 가액에 비하여 적은 겅유 가압류 자체만으로도 채무자를 압박하여 임의 변제를 하도록 유도하는 효과가 있다. 가압류 등의 보전처분은 은밀하고도 신속하게 신청하여야 한다. 가압류 등의 보전처분은 채무자를 대위하여 신청할 수도 있다[대법원 1958. 5. 29. 선고 4290민상735 판결]. 보전처분은 시효의 중단 등 실체법상의 효과도 있으므로 유요한다. 보전처분에 의한 시효중단의 효력은 보전처분의 집행보전의 효력이 존속하는 동안 계속되고, 피보전권리에 관하여 승소판결이 확정되었다고 하더라도 소멸되지 않는다[대법원 2000. 4. 25. 선고 2000다11102 판결].
가압류의 피보전권리는 금전채권이나 금전으로 환산할 수 있는 채권이면 가능하다. 금전으로 환산할 수 있는 채권이라 함은, 특정물의 이행 그 밖의 재산상의 청구권이 채무불이행에 의하여 손해배상채권으로 변하거나, 강제집행 불능 시의 대상청구권과 같이 금전채권으로 바뀔 수 있는 채권을 말한다. 그러나 가압류명ㅇ령을 발할 당시에 이미 금전채권으로 되어 있을 필요까지는 없다. 가압류의 피보전권리는 가압류신청 당시 확정적으로 발생되어 있어야 하는 것은 아니고, 이미 그 발생의 기초가 존재하는 한 조건부채권이나 장래에 발생할 채권도 가압류의 피보전권리가 될 수 있다(민사집행법 제276조 제2항)[대법원 1993. 2. 12. 선고 92다29801 판결].
다툼의 대상(계쟁물)에 대한 가처분은 금전채권을 제외한 특정물에 대한 이행청구권을 보전하기 위하여 하는 것이다. 다툼의 대상은 유체물에 한정되지 않고, 채권적 청구권[예컨대 채권양도를 구할 권리가 있는 자는 그 양도의무자를 상대로 채권추심 및 처분금지가처분을 신청할 수 있다.], 물권적 청구권, 지적재산권, 공법상의 규제를 받은 광업권이나 공유수면매립면허권 등도 다툼의 대상이 될 수 있다. 다툼의 대상에 관한 이행청구권에 있어서 그 의무의 내용에는 물건의 인도나 철거, 물건에 대한 권리의 이전이나 설정과 같은 작위의무, 물건의 소유 또는 이용에 관한 부작위읨(예컨대 물건을 타에 양도하지 아니할 의무) 또는 출입을 허용하는 의무와 같은 수인의무 등이 포함된다. 가처분의 피보전권리도 가압류의 경우와 마찬가지로 기한부, 조건부 청구권도 무방하며, 동시이행의 항변권이나 유치권이 부착되어 있는 청구권도 가능하다. 법원의 형성판결에 의하여 비로소 발생하는 청구권도 피보전권리가 될 수 있다{사해행위취소로 인한 원물반환청구권이나 부동산의 공유지분권자가 공유물분할의 소를 제기하기에 앞서 그 승소판결이 확정됨으로써 취득할 특정부분에 대한 소유권을 피보전권리로 하여 부동산전부에 대하여 처분금지가처분을 신청하는 경우-대법원 2002. 9. 27.자 2000마6135결정-가 이에 해당한다}.
채무자의 유일한 자산인 부동산에 관하여 소유권이전등기청구 소송을 제기하면서 처분금지가처분을 하여 두지 아니한 경우에는 소송 도중 채무자가 당해 목적물을 처분하였을 경우는 물론이고, 그렇지 않더라도 채무자의 다른 채권자가 먼저 가압류, 가처분, 강제집행을 하게 되면 후일 소송에서 승소하여도 소유권을 취득할 수 없음은 물론, 금전적으로도 완전한 배상을 받기가 불가능하다. 반면에 처분금지가처분을 하여 둔 경우에는 다른 채권자들의 보전집행, 강제집행에도 불구하고 자신의 권리를 완전히 실현할 수 있다.
임시의 지위를 정하기 위한 가처분은 그 권리 확정이 이루어지기 전에 임시로 신청인에게 권리자로서의 지위를 주려는 것으로서, 가처분에 의하여 보전될 권리관계의 존재를 그 요건으로 한다. 권리관계는 재산적 권리뿐만 아니라 신분적 권리, 인격권으로서의 명예권, 당사자소송을 본안으로 하는 공법상의 권리관계 등도 이에 포함된다. 일반적으로 본안소송의 피고를 피신청인으로 하여 가처분을 신청하지만, 직무집행정지가처분은 정지할 그 직무를 집행하는 자를 피신청인으로 하여야 하고, 본안의 피고는 피신청인 적격이 없음을 유의하여야 한다{회사 기타 단체를 상대로 그 대표자 선임 결의의 효력을 다투는 경우 그 본안 소송은 해당 법인이나 단체를 피고로 하여야 하고, 이 경우 그 대표자 직무집행을 정지하는 등 보전처분을 하여 둘 필요가 있는 경우가 많다}. 임시의 지위를 정하는 가처분신청도 채무자를 대위하여 신청할 수 있다. 채무자를 상대로 임시의 지위를 정하는 가처분을 신청하는 경우라도 행정청을 제3채무자로 하여 행정청의 어떠한 행정행위의 금지를 구하는 것은 허용되지 않는다.
대법원 2003마1477> 명예는 생명, 신체와 함께 매우 중대한 보호법익이고 인격권으로서의 명예권은 물권의 경우와 마찬가지로 배타성을 가지는 권리라고 할 것이므로 사람의 품성, 덕행, 명성, 신용 등의 인격적 가치에 관하여 사회로부터 받는 객관적인 평가인 명예를 위법하게 침해당한 자는 손해배상 또는 명예회복을 위한 처분을 구할 수 있는 이외에 인격권으로서 명예권에 기초하여 가해자에 대하여 현재 이루어지고 있는 침해행위를 배제하거나 장래에 생길 침해를 예방하기 위하여 침해행위의 금지를 구할 수도 있다{명예를 해치는 서적의 발행, 반포, 판매 등 금지를 구한 가처분사건}.
대법원 2005다11626> 저작권법은 특허법이 전용실시권제도를 둔 것과는 달리 침해정지청구권을 행사할 수 있는 이용권을 부여하는 제도를 마련하고 있지 아니하여, 이용허락계약의 당사자들이 독점적인 이용을 허락하는 계약을 체결한 경우라도 그 이용권자가 독자적으로 저작권법상의 침해정지청구권을 행사할 수는 없다. 따라서 이용허락의 목적이 된 저작권법이 보호하는 재산권의 침해가 발생하는 경우에도 그 권리자가 스스로 침해정지청구권을 행사하지 아니하는 때에는 독점적인 이용권자로서는 이를 대위하여 행사하지 아니하면 달리 자신의 권리를 보전할 방법이 없을 뿐만 아니라, 저작권법이 보호하는 이용허락의 대상이 되는 권리들은 일신전속적인 권리도 아니어서 독점적인 이용권자는 자신의 권리를 보전하기 위하여 필요한 범위 내에서 권리자를 대위하여 저작권법 제91조에 기한 침해정지청구권을 행사할 수 있다.
대법원 2010마1576> 민사집행법 제300조 제2항이 규정한 임시의 지위를 정하기 위한 가처분은 그 성질상 주장 자체에 의하여 다툼이 있는 권리관계에 관한 정당한 이익이 있는 자가 가처분 신청을 할 수 있고, 그 경우 주장 자체에 의하여 신청인과 저촉되는 지위에 있는 자를 피신청인으로 하여야 한다. 한편 민사집행법상의 가처분으로 행정청의 행정행위 금지를 구하는 것은 허용될 수 없다. 채권자 갑이 채무자 을에 대한 대여금채권을 담보하기 위해 을 소유의 개인택시에 대한 근저당권을 설정하고 을에게서 ‘여객자동차운송사업면허 불처분각서’를 받았는데 위 개인택시와 더불어 면허를 처분할 우려가 있어서 을에 대하여 면허의 처분금지가처분을 구함과 아울러 관할 행정청을 제3채무자로 하여 위 면허의 채무자명의 변경금지가처분을 구한 사안에서, 면허의 채무자명의 변경금지를 구하는 부분은 민사집행법상의 가처분으로 행정청의 면허 처분에 따른 인가 금지를 구하는 것이므로 허용될 수 없지만, 을을 상대로 면허의 처분금지를 구하는 부분은 위 각서에 기한 면허의 처분금지청구권이라는 권리관계에 대하여 임시의 지위를 정하기 위한 것으로서 허용될 수 있다고 한 사례.
가압류나 다툼의 대상에 대한 가처분은 채무자의 채무불이행이나 기타 필요성에 대한 소명이 있으면, 법원에서도 별다른 사정이 없는 한 보전처분의 필요성을 널리 인정해주고 있다. 반면에 임시의 지위를 정하기 위한 가처분에서는 그 필요성을 인정할만한 특별한 사정에 대한 소명이 없는 한 가처분신청을 배척하는 예가 많고, 만약 그럴 경우 본안에 본격적으로 착수하기도 전에 의뢰인으로부터 신뢰를 상실하는 동기가 될 수도 있으므로, 절차 진행에 특히 유의하여야 한다.
보전처분을 해제해달라는 사건을 수임하는 경우에는 이의신청(민사집행법 제283조 제1항, 제301조), 제소명령의 신청 및 그 제소명령에서 정한 제소기간의 도과로 인한 취소신청(민사집행법 제287조, 제301조), 사정변경에 의한 취소신청(민사집행법 제288조 제1항, 제301조) 등을 하여야 한다.
*출처: 사법연수원 민사재판실무 1
