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by THECOOYA Aug 10. 2016

2. 코미케와 저작권

코미케에서 판매되는 2차저작물과 법적문제


지난 1회 들어가며의 뒤 번역으로, 실질적인 법률(다만, 철저히 일본의 저작권법)의 위반성을 검토한다.




2. 코미케와 저작권


2-1. 코미케에서 판매되는 2차 저작물과 법적문제

 

'코미케'에서 판매되는 동인지는 1차저작물과 2차저작물이 모두 있지만, 지난 보고서 "뭔가?(2014 년 1월)"에 따르면 1차저작물의 장르(창작)에 참여하고 있는 서클(부스참가자)은 전체 서클 수의 8%이며, 많은 서클이 2차저작물의 장르(만화, 애니메이션, 게임 등)에 참여하고 있습니다. 코미케의 실태를 알기 위하여는 코미케에서 판매되는 2차저작물의 형태를 알 필요가 있다고 할 수 있습니다. 


코미케 서클부스에 놓여져 있는 2차저작물의 동인지의 대부분은 표지나 상표, 동인지 근처에 놓인 가격표 등에 「ㅇㅇ(원래 작품명)본」이라고 기록되어 있습니다. 책을 구입하는 사람은 그 기재를 참조하여 「ㅇㅇ」을 바탕으로 한 파생물로 인식 한 후 구입하는 것이 대부분입니다.


그러나 이러한 「ㅇㅇ본」에 게재된 만화의 대부분은 캐릭터나 설정이야말로 원래 작품의 것을 이용하고 있지만, 도안이나 스토리는 동인지 창작자 고유의 것이며, 이른바 'Dead Copy’에 해당하지 않습니다. 동인지는 또한 「패러렐물(패러렐 월드=평행세계)」이라고칭하고, 설정을 원래의 작품에서 크게 변경 한 유형의 파생물도 있습니다. 작품의 무대나 캐릭터의 성격, 심지어 성별까지도 동인지 창작자 자신의것이 되어버려 원래의 작품과 공통요소는 ‘캐릭터의 이름 뿐’이라는동인지도 적지 않습니다. 또한 이른바 '패러디' 표현에 해당하는 동인지는 있어도 소수이므로, 패러디로 코미케의 파생물을고찰하는 것은 타당하지 않다고 생각됩니다.


이러한 2차저작물이 법적으로 어떤 문제가 있는지, 주로 저작권법의 관점에서 고찰해 봅니다.



가. 판권(저작권법 제 21조) 침해


"복제"는기존의 작품에 의거하여 동일성이 있는 작품을 만드는 것입니다(최판53년 9월 7일 One Rainy Night in Tokyo 사건 판결 참조). 코미케에서판매되는 2차저작물은 원래 작품에 의거한 것임은 분명하지만 원래 작품의 동일성에 대해서는 동인지 마다 판단이 분분합니다(특히 패러렐물). 2-3에서 언급할 "포켓몬 동인지 사건"에서는 판권침해가 인정되었습니다만, 이 판례가 바로 코미케의 모든 파생물에 해당한다고는 말하기 어려운 점이 있습니다. 


코미케의 모든 동인지가 저작권위반에 해당한다고는 말하기 어렵다


또한, 상기의 "배포"로 대표되는 바와 같이, 코미케는 "동인지는 같은 취미를 가진 집단에 배부 것"이라는생각이 있습니다. 이 아이디어는 파생물이 '사적 복제'(저작권법 제 30조)에해당하는 것을 기대하고 발생 가능성이 있지만, 현실은 불특정 멀티 플레이어가 모이는 코미케의 장(場)에서 2차저작물의 판매행위를 '사적 복제'라고 해석하는 것은 어렵습니다. 또한 코미케에서 판매되는 2차저작물의 대부분은 원래 작품의 주종관계를 명확하게 구별 할 수 없기 때문(구분하도록 그려져 있지 않음)에 "인용"(저작권법 제 32조)에 해당하는 지도 별로 의심할 여지가 없습니다. 따라서 코미케에서 판매되는 2차저작물은 원래 작품의 동일성이 인정된 경우에는 복제권이 침해될 개연성이 높다고 할 수 있습니다. 


나. 번안(저작권법 제 27조) 침해


"번안"은기존의 작품에 의존하며 표현상의 동일성을 유지하면서 새로운 사상 또는 감정을 창작적으로 표현한 기존 작품의 표현상의 본질적인 특징을 직접적인 감화할 수 있는 형태로 다른 저작물을 창작하는 것입니다(최판 2001년 6월 28일 에사시오이와 사건판결). 코미케에서 판매되는 2차저작물은 원래 작품에 의거하여 새로운 사상 또는 감정을 창작적으로 표현하는 다른 저작물이라고 할 수 있습니다. 표현상의 동일성 유지 및 기존 작품의 표현상의 본질적인특징의 직접적인 감지에 대해서는 많은 파생물이 해당하겠지만, 상기 ‘패러렐물'처럼 도안이나 설정이 원래 작품과 크게 다른 동인지의 경우는 해당하지 않을 수 있습니다. 'ㅇㅇ본'이라고 표시 되어 있는 것으로, 기존 작품의 표현상의 본질적인 특징의 직접적인 감화가 가능해진다는 의견도 있습니다만, 표현상의 동일성이 유지되고 있다고는 말하기 어려울 것 입니다.


동인지는 새로운 사상 또는 감정을 창작적으로 표현하는 다른 저작물


따라서 코미케에서 판매되는 2차저작물의 경우, 꽤 번안 침해가 될 개연성이 높다고 할 수 있지만 "패러렐물"은 기존 법에 침해가 되지 않는 경우가 있다고 생각됩니다.


다. 동일성 유지권(저작권법제 20조) 침해


기존 작품의 표현상의 본질적인 특징의 직접적인 감화가 가능하면서도, 번안하여 사용하는 경우는 동일성 유지 침해입니다. (최판 1980년 3월 28일 패러디 : 몽타주사건 판결). 동인지의 대부분은 원래 작품의 설정과스토리, 캐릭터의 성격에 재해석하여 사용하고 있기 때문에 동일성 유지 침해에 해당할 개연성도 높다고할 수 있습니다. "패러렐물"의 경우도 상기 나항에서 고찰 한 바와 같이, ‘ㅇㅇ본’이라고 표시되어 있는 것을 보면, 기존 작품의 표현상의 본질적인 특징의 직접적인 감화가 가능하다면 동일성 유지 침해로 될 수 있습니다.


라. 상품화권 침해


상품화권은 저작권법에 정의된 권리는 없지만, 저작물을 바탕으로 한 제품(장난감, 피규어 등)의 제작, 판매 등에 대한, 금지 등의 권리의 불행사 특약인것으로 알려져 있습니다 .

그러나 상품화권의 대상이 되는 상품은 원래의 작품을 최대한 충실하게 재현한 상품인 경우가 많기 때문에 코미케에서 판매되는 동인지는 여기서 말하는 '상품'에 해당되지 않으며 따라서 상품화권 침해에 해당하지 않는 것으로 간주합니다. 


마. 부정경쟁방지법 위반


부정경쟁방지법에 해당될 수 있는 조항은 제 2조 제 1항(주지 표시 혼동 야기 행위) 및 제 2 호(저명표시모용행위)이지만, 코미케에서 ‘ㅇㅇ본’으로 표시되어 판매되는 동인지를 원래의 작품 「ㅇㅇ」라고 착각하고 구입하는 사람은 거의 없으므로 원래의 작품과의 혼동을 야기하는 것은 아닙니다. 또한 원래의 작품이 유명한 것만으로 저명표시에 해당한다고는 생각하기 어렵습니다. 따라서 제 1호 및 제 2항의 어느 것에도 해당하지 않는다고 생각됩니다.


바. 퍼블리시티권 침해


동인지 ㅇㅇ본이 원래의 작품 「ㅇㅇ」의 고객흡인력을 부당하게 이용하고 있는 것처럼 생각됩니다.

그러나 물품에 있어서 경주마의 퍼블리시티권이 부정된 판례(최판 2004년 2월 13일 갤럽레이서 사건) 및 퍼블리시티권을 인격권에 유래하는 대법원이 인정한 판례(최판 2012년 2월 2일 핑크레이디 사건)에 따르면 작품 「ㅇㅇ」의 퍼블리시티권을 동인지가 침해한다고는 생각하기 어렵다고 생각됩니다. ‘ㅇㅇ본’의 표시에의해 인격권이 침해되고 있다고 생각한다면, 퍼블리시티권 침해를 제기않고도 저작인격권의 침해로 간주하는것이 타당하다고 생각됩니다.


사. 특허권, 실용신안권, 의장권, 상표권 침해


원래 작품의 로고의 사용은 상표권 침해로 기소될 가능성이 높다고 생각됩니다. 2차저작자고유의 무늬를 이용한 패브릭 가방 등의 동인 상품은 상품화권 침해에 맞지 않는다고 해도 의장권을 침해하는 경우가 있습니다.

컴퓨터용 동인소프트웨어에는 특허권 침해의 가능성도 있습니다. 단, 여기에서 제시된 의장권이나 특허권의 침해는, 원작자의 콘텐츠홀더(저작권 보유자)가 얻은 권리를 침해하지는 않습니다.


아. 소결


이상과 같이, 코미케에서 판매되는 2차저작물은다양한 법적 문제를 안고 있다고 할 수 있습니다.

한편 코미케 공식사이트에 공개된 코미케 서클 참가 희망자를 위한 배포 자료 코미케 메뉴얼은 배포 · 제공 금지물로서 ‘현저히지적재산권(저작권, 상표권 등)을 침해하는 것’을 꼽고 있습니다. 이 ‘현저히’가 어느 정도를 의미하는 지는 불분명하지만, 이 문구를 삽입함으로써 코미케는 "현저하다"란 법적 문제를 안고 있는 2차저작물의 유통을 인정하면서도공적으로는 지적재산권 보호의 장이라는 체면을 유지하고 있다고 생각됩니다. 


(기고자 : 와타나베 타케시)




CJ E&M의 SNL korea의 SBS 짝의 패러디 방송물, '재소자 특집 쨕'이 그러하듯, 기존 저작물의 동일성을 유지하지 않는 2차저작물의 경우는 저작권법 위반이 아니라는 논조로 일관되게 서술하고 있다. 이 점을 살펴보면 일본과 한국이 법리를 해석함에 있어 별반 다르지 않음을 보여준다.

그 기저에는 저작물의 '인격저작권'을 골자로, 원 저작물과의 혼동을 야기하지 않는 선에서 저작물의 인격권 자체를 변용한 경우를 말한다.


예를 들어 슬램덩크에 관해 2가지 경우의 동인지가 존재한다고 가정하면,

1) 강백호와 서태웅의 1 on 1 대결 등의 소소한 일상 패러렐 동인지

2) 강백호와 서태웅의 우정과 사랑 사이의 미묘한 이야기

가 있을 수 있다.

서양골동양과자점, 오오쿠로 유명한 요시나가 후미 선생의 동인 활동 시절의 슬램덩크 동인지 ⓒ1999


주된 판단은 우선 '그림체'로서 원작과 데포르메를 같이 하는 경우는 대중의 인식에 '원작과의 연장선'으로 혼동을 야기할 가능성(포켓몬과 도라에몽이 이런 경우)이 있으므로 저작권침해일 가능성이 높다. 또한 원래 슬램덩크라는 작품이 가지는 저작인격권의 특징은 '스포츠물', '성장만화', '소년만화'에 있으므로 2번 처럼 완전 변형한 경우는 '게이만화', '연애만화', '소녀만화'로서 변질될 가능성이 현격히 높아 저작권법 위반의 논리를 모두 탈락시킨다. 

이 부분처럼 콘텐츠 자체의 특성을 이해하고 침해의 범위를 특정하여 침해요소를 판단함이 옳다고 생각한다.




(이어서)

2-2. 원더페스티벌과의 상이점

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