2020 29회 공인노무사 2차 행정쟁송법 복기
2020년 8월 16일 당일 작성 복기
1-1문 (5.X장)
I. 논점의 정리
- 취소소송의 대상적격이 변경된 원처분인지, 변경명령재결인지, 변경처분인지가 문제됨
II. 취소소송의 대상적격
1. 취소소송의 대상인 처분
- 19조, 2조 1항 1호 (19조 단서까지 그대로 옮김)
2. 취소소송 대상에 대한 입법주의
- 소송경제, 남소방지를 위해 취소소송 대상에 대한 입법주의를 규정, 원처분주의와 재결주의
- 원처분주의는 원처분과 재결 모두 소송의 대상으로 하되 재결의 경우 고유한 하자가 있는 경우에만 소송 제기 가능
- 재결주의는 원처분과 재결 중 재결에 대한 취소소송만 가능하되 원처분의 하자도 재결에서 다룸
- 전술한 19조 단서에서 보듯 법은 원처분주의를 원칙적으로 채택하고, 개별법상 재결주의가 규정되어 있음 (노동위원회 등)
3. 재결의 고유한 위법
- 재결의 고유한 위법에 대해 판례는 재결청의 권한 또는 구성의 위법, 재결의 절차나 형식의 위법은 물론 내용의 위법까지 포함한다고 봄
4. 재결의 고유한 내용상 하자
- 각하재결의 경우 고유한 위법으로 인정되고, 기각재결의 경우에도 불고불리의 원칙이나 불이익변경금지 (조문 적시 안함ㅠ) 원칙을 위반한 경우 재결의 고유한 내용상 위법이 있는 것으로 보고, 인용재결의 경우 항을 바꿔 설명
5. 변경명령 재결 후 변경처분 시 소의 대상
(1) 문제점
(2)학설
① 당초부터 유리한 변경된 원처분을 소의 대상으로 보는 변경된 원처분설
② 변경처분이 국민에게 종국적인 처분이므로 변경처분이 소의 대상이 된다는 변경처분설
③ 이행재결에 대한 취소소송이 우선한다는 변경명령재결설
3. 판례
판례는 당초부터 유리하게 변경된 처분을 소송의 대상으로 본다고 하여 변경된 원처분설의 입장을 따름
4. 검토 및 사안의 경우
판단컨대 변경처분은 원처분을 대체하는 종국적 처분으로 볼 수 없고, 이행재결에 대한 취소소송은 국민 권익구제 측면에서 직접적이지 않아 변경된 원처분설이 타당. 본 사안에서 취소소송의 대상은 2019. 12. 26 1월의 영업정지처분임.
III. 취소소송의 피고적격
1. 원칙
-13조 1항, 논리상 행정주체가 피고가 되는 것이 원칙이나 소송수행 편의상 처분청을 피고로 함.
2. 사안의 경우
- A시 시장 을이 피고적격을 가짐
IV. 취소소송의 제소기간
1. 원칙
(1) 행정심판을 거치지 않은 경우
- 행정소송법 제20조, 안날 90일, 있은날 1년, 어느 하나라도 도래하면 제소기간 도과, 이 기간이 지나면 불가쟁력이 발생함. 판례는 상대방 주소지에 송달되는 등 상대방이 사회통념상 처분이 있음을 알았다고 볼 수 있을 때 사실상 추정.
(2) 행정심판을 거친 경우
- 재결서 정본 송달일로부터 기산함. 유치송달, 공시송달 등 행정심판법 상의 모든 송달방법이 포함됨. (행정심판법 48조, 57조)
2. 사안의 경우
-재결서 정본 송달일인 3.10으로부터 제소기간 기산함
- 따라서 취소소송의 제소기간은 2020.3.10으로부터 90일이 지나 제소기간 도과
V. 사안의 해결
- 따라서 갑의 취소소송은 변경된 원처분설을 따를 경우 제소기간이 도과하여 부적법, 다만 변경처분설을 따를 경우 제소기간은 도과하지 않아 적법할 것임.
1-2문 (3.X장, 1문 합쳐 총 9장 1줄)
I. 문제의 소재
II. 협의의 소의 이익
1. 의의
- 구체적 소송에서 본안판단을 구할 현실적 필요성, 권리보호의 필요성
- 행정소송법 명문의 규정이 없으나, 원고적격이란 의견에도 불구, 12조 2문이 이를 규정했다는 견해가 다수설, 판례의 입장
2. 협의의 소의 이익 일반적 판단기준
- 원칙적으로 소원해용은 소익이 없어 부정. 다만 회복되는 법률상 이익이 있는 경우 인정
3. 회복되는 법률상 이익의 범위
(1) 문제점
- 행정소송법 제12조 2문의 회복되는 법률상 이익의 범위가 문제됨
(2) 학설
① 원칙적으로 근거법규 및 관련법률의 개별적, 구체적, 직접적 이익으로 보는 견해
② 법률상 이익 외에 부수적으로 회복되는 이익으로 명예, 신용 등 인격적 이익도 소의 이익의 범위에 포함된다는 견해
③ 독일의 계속확인소송과 소송의 성격이 유사해 위법확인에 대한 정당한 이익으로 보아 경제, 정신적 이익을 범위에 포함시키는 견해
(3) 판례
- 판례는 원칙적으로 근관개직구, 단 부수적으로 회복되는 이익도 인정, 명예 신용 등 인격적 이익은 부정하는 경향성, 예외 인정 (고교퇴학처분이 그 예시)
- 최근 판례는 처분의 위법성 확인이 필요하고 불분명한 법률문제에 대한 해명이 필요한 경우, 선행처분과 후행처분이 단계적인 일련의 절차로 선행처분의 하자가 후행처분에 승계되는 경우 협의의 소의 이익 인정
(20점인데 시행규칙 법적 성질도 해야 해서 검토 안 쓰고 바로 넘어갔습니다. 그리고 여기서도 학설 제대로 안 쓰고 뭉갬...)
III. 가중적 제재처분의 법적 성질과 소의 이익
- 학설상 시행규칙을 법규명령으로 보는 것이 다수설의 입장이나, 판례는 최근 시행규칙의 법적 성질과 무관하게 관할행정청과 담당공무원은 시행규칙에 따라 처분을 내릴 의무가 있어 처분 상대방에게는 그 위협이 당연히 구체적, 현실적으로 예견되므로 소의 이익이 긍정되었고, 별개의견으로 시행규칙의 법규명령성을 긍정하면서 소의 이익을 긍정하였다.
IV. 사안의 해결
갑은 시행규칙 별표의 기준에 따라 가중적 제재처분을 받을 위험이 구체적, 현실적이므로 처분의 취소를 구할 소의 이익이 인정됨.
<2문> 3.5장
I. 논점의 정리
II. 이의신청과 행정심판의 구별의 실익
1. 이의신청의 실질이 행정심판인 경우
1) 행정심판 재청구 불가
2) 취소소송의 대상은 재결의 고유한 위법 하자
3) 제소기간은 재결서 정본 송달일로 기산
4) 만약 행정심판에서 처분사유의 추가변경을 한다면 기본적 사실관계의 동일성이 있는 경우 가능
2. 이의신청의 실질이 이의신청인 경우
1) 행정심판 청구 가능
2) 취소소송이 기각되는 경우 당초 처분이 소의 대상이고, 오히려 인용되는 경우 그 인용이 새로운 처분으로 소의 대상이 될 수 있고,
3) 제소기간도 당초 처분을 기준으로 하고 기각은 영향이 없음
4) 처분사유의 추가변경은 처분의 적법성과 합목적성을 위해 기본적 사실관계의 동일성과 무관하게 가능
III. 이의신청과 행정심판의 구별기준
- 헌법 제107조 제3항 그대로 옮김
- 판단기관 독립성공정성, 대심적 심리구조, 당사자의 절차적 권리보장
IV. 새로운 거부처분으로 볼 수 있는지 여부
- 본 사안과는 관련 없지만 이라고 적시
- 질병관리본부 판례 옮김, 새로운 자료를 추가 제출하여 새로운 심의를 한 경우 그 통보의 명칭과 무관하게 새로운 거부처분으로 볼 수 있음
V. 사안의 해결
- 갑은 처분청인 관할군수 을에게 이의신청을 한 바, 이러한 이의신청에는 판단기관의 독립성과 공정성은 보이지 않고, 대심적 심리구조도 설문에 드러나지 않았고, 당사자의 절차적 권리보장도 보이지 않는다. 민원처리 관련 법률에는 이의신청과 무관하게 행정심판이 가능하다고 기재되어 있다. 따라서 을의 기각결정은 이의신청에 대한 기각결정이다. 따라서 을의 기각결정은 행정심판의 기각재결로 볼 수 없다.
<3문> 3.4장? 여튼 16장 딱 채웠습니다. 마지막 한줄에 이하여백.
I. 논점의 정리
II. 부작위위법확인소송의 대상적격인 위법한 부작위
1. 부작위의 개념
- 법 2조 1항 2호 부작위 개념 옮김
2. 부작위의 요건
(1) 당사자의 신청
1) 학설
① 2조 1항 2호에는 신청권의 개념이 없고 당사자의 신청권은 "부작위의 위법확인을 구할 법률상 이익"이 있는 경우에 인정될 수 있는 것이므로 원고적격의 내용으로 보는 원고적격설
② 거부처분은 부작위와 연계되기도 하고, 당사자의 신청은 신청권이 있어야 처분의무가 발생하므로 신청권이 있어야 한다는 대상적격설
③ 당사자의 신청권을 요건으로 보는 것은 본안을 선취했다는 본안적격설
2) 판례
- 판례는 법규상, 조리상의 신청권이 인정되지 않으면 위법한 부작위나 원고적격이 있을 수 없다고 판단하여 신청권을 위법한 부작위와 원고적격의 요건으로 봄
3) 검토
- 처분의무에는 신청권이 전제되므로 대상적격설이 타당
(2) 상당한 기간
- 사회통념상 당해 처분을 하는데 들어간다고 판단되는 상당한 기간
(3) 처분의무
- 처분을 해야하는 법률상 의무를 말함. 기속행위 외에도 특히 행정청이 중대한 위해를 행정조치로 제거 방지할 수 있고, 자력구제를 기대할 수 없어 재량이 0으로 수축되는 경우에 처분의무가 인정됨. 아울러 재량처분이어도 최소한 처분의 신청에 대한 일정한 응답의무가 요구됨.
(4) 처분의 부존재
- 처분이 없어야 하고, 무효인 처분은 처분의 외관이 존재하므로 부존재한 처분이라고 볼 수 없음.
III. 사안의 해결
본 사안에서 갑은 을의 공사중지명령으로 자신의 권리를 침해받고 있고, 원인사유가 소멸했음에도 공사명령 철회의 신청에 아무런 응답을 하지 않는다면, 갑의 신청권에 대해 공사중지명령이 재량처분이라 하더라도 실제 그 일정한 처분의 응답을 해줄 의무는 있으므로 을의 행위는 위법한 부작위에 해당됨.
- 3문 끝 이하여백
다 쓰고나니 뭔가 전날 4시간 밖에 못 자서 좀 빼먹거나 한 부분들이 생각나긴 하네요 ㅠㅠ
그래도 문제 보고 나서 처음 들었던 느낌은, "아 다행이다..." 였습니다. 작년처럼 행쟁에서 충격과 공포의 문제가 있을까봐 걱정해서 심장이 뛰었었거든요.
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