"이 사건 탄핵소추를 각하한다"

윤소평변호사

Jan 22. 2025

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고도의 통치행위는 사법심사대상이 아니다!

사면권 행사, 긴급조치권 행사, 계엄선포 행위 등은 대통령의 통치행위로서 원칙적으로 사법심사의 대상이 될 수 없다. 다만, 고도의 통치행위라고 하더라도 기본권침해와 관련이 있는 경우에 한하여 사법심사의 대상이 될 수 있다.

그러나, 대통령이 2024. 12. 3. 비상계엄선포가 6시간 만에 국회의 해제요구 결의로 효력을 상실하였는데, 그 사이에 국민의 기본권 중 집회, 결사의 자유, 표현의 자유, 거주이전의 자유 등 어떠한 기본권침해도 없었다. 따라서, 기본권침해와 관련이 없는 이 사건 탄핵소추는 고도의 통치행위, 본연으로 돌아가 사법심상의 대상이 아니라 할 것이다.

공수처는 내란죄에 대해 수사권이 없다!

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공수처는 대통령에 대해서 재직 중 소추할 수 없는 직권남용죄로 수사를 하면서 그 과정에서 인지한 내란죄를 수사할 수 있다고 주장하면서 체표영장, 구속영장을 청구하여 발부까지 받았다. 그러나, 大는 小를 포함(예를 들어 강도치상죄로 의율되었으나 상해가 인정되지 않을 경우, 강도죄는 인정할 수 있다)하지만 그 역은 성립하지 않는다.

만약, 직권남용죄가 무죄가 된다면 그 수사과정에서 인지한 '내란죄'는 어떻게 되는 것인가? 본류인 직권남용죄가 무죄가 된 후에도 '내란죄'만 심판대상으로 잔존할 수 없다. 더구나 공수처는 '내란죄'에 대해서 수사할 권한이 없다.

공수처법 제2조 제4호 제 라 목에 의해서 현재까지 수사를 진행하고 있는 것인데, 형사절차에서 직권남용죄가 인정되지 않을 경우, 인지한 '내란죄'만 남는다면 위 조항에 의해 수사권한을 유지할 수 없는 것이 아닌지 의문이 가지 않을 수 없다.

탄핵소추사유의 철회(내란죄의 철회)!

이 사건 탄핵소추사유 중 가장 크게 비중을 차지하는 것이 '내란죄'이다. 그런데, 탄핵심판이 개시된 후 청구인측은 재판부의 권유에 따라 '내란죄'를 소추사유에서 철회하였다. 헌법재판소법, 형사소송법에 의해 탄핵소추를 철회할 수 있다는 것이 다수설인데, 문제는 의결정족수이다.

'내란죄'가 포함된 탄핵소추에 대한 국회의 의결과 '내란죄'가 삭제된 탄핵소추에 대한 의결은 그 결과에 있어서 차이가 날 수밖에 없다. 이는 상식과 경험칙에 비추어 자명하다.

조화로운 결론을 위해서는 이 사건 탄핵소추를 각하하고 국회가 탄핵사유를 조정해서 다시 의결해야 한다.

헌법재판소의 심리절차상 위법사유!

헌법재판소는 심리준비절차에서 청구인측(국회)이 대통령과 관련한 형사소송기록송부촉탁을 받아들였다. 그러나, 헌법재판소법 제32조에 의하면 재판, 소추 또는 범죄수사가 진행 중인 사건의 기록에 대하여는 송부를 요구할 수 없다고 규정되어 있다.

수사기록의 경우, 반대신문권이 보장된 바 없기 때문에 일반적으로 공판절차에서 해당 증거방법에 의한 사람을 증인으로 불러 반대신문을 하도록 되어 있다. 그런데, 반대신문권이 보장되지 아니한 수사기록의 송부촉탁을 채택하게 되면 재판관들이 일방적인 수사기록을 열람하면서 예단을 가질 수 밖에 없고, 이같은 폐해를 방지하기 위해서는 헌재 심리과정에서 해당 증거방법의 진술자들을 모두 증인으로 채택하여 반대신문을 진행해야 한다.