형법 제307조 제1항 '진실유포죄'란 무엇인가

 #얼마전 형법 제307조 제1항과 형법 제310조가 위헌 임을 확인해달라는 내용의 헌법소원에 청구인으로 참여했다. 이 글은 당시 헌법재판소에 제출된 헌법소원심판청구서를 토대로 작성된 글이다.

 대한민국 형법 제307조 이하에는 '명예에 관한 죄'가 규정되어 있다. 명예에 관한 죄의 도입부는 다음과 같다.

형법 제307조 제1항 : 공연히 사실을 적시하여 사람의 명예를 훼손한 자는 2년 이하의 징역이나 금고 또는 500만원 이하의 벌금에 처한다.

제2항 : 공연히 허위의 사실을 적시하여 사람의 명예를 훼손한 자는 5년 이하의 징역, 10년 이하의 자격정지 또는 1천만원 이하의 벌금에 처한다.

 형법 제307조 제1항은 '진실유포죄'로 불린다. 이 법은 '진실'을 이야기해도 그 결과 사람의 명예가 훼손되면 '형사처벌'을 받을 수 있음을 규정하고 있다. 이는 일본 형법 제230조를 그대로 옮긴 것으로, 명예훼손죄는 대한민국 형법 제정 당시부터 법전에 기제되어 있었다.

 물론, 결과적으로 특정인의 명예를 훼손한다고 해도 모든 '진실'을 형사처벌할 수는 없기 때문에, 형법 제307조 제1항 '진실유포죄'에는 '위법성 조각사유'가 있다. '위법성 조각사유'란 특정 조건이 충족될 경우 해당 범죄 행위의 위법성이 소멸된다는 뜻이다. 형법 제310조를 보자.

형법 제310조 : 제307조 제1항의 행위가 진실한 사실로서 오로지 공공의 이익에 관한 때에는 처벌하지 아니한다.

 즉 공연히 사실을 적시하여 사람의 명예를 훼손한 경우에도 발화자의 행위가 오직 공공의 이익에 관한 때에는 처벌하지 않는다.

 그렇다면 여기서 말하는 '공익성'은 어떤 식으로 입증되는 것일까?

 대법원은 명예훼손죄의 공익성에 관하여 이렇게 판시하고 있다.

 판례 : "공공의 이익에 관한 것에는 널리 국가·사회 기타 일반 다수인의 이익에 관한 것뿐만 아니라 특정한 사회집단이나 그 구성원 전체의 관심과 이익에 관한 것도 포함하는 것이고, 적시된 사실이 공공의 이익에 관한 것인지 여부는 당해 적시 사실의 내용과 성질, 당해 사실의 공표가 이루어진 상대방의 범위, 그 표현의 방법 등 그 표현 자체에 관한 제반 사정을 감안함과 동시에 그 표현에 의하여 훼손되거나 훼손될 수 있는 명예의 침해 정도 등을 비교·고려하여 결정하여야 하며, 행위자의 주요한 동기 내지 목적이 공공의 이익을 위한 것이라면 부수적으로 다른 사익적 목적이나 동기가 내포되어 있더라도 형법 제310조의 적용을 배제할 수 없다” (대법원 1998. 10. 9. 선고 97도158 판결)

 대법원 판례에 따르면 행위자의 '주요한' 동기가 공공의 이익에 관한 것이라면 위법성이 소멸된다.

 형법 제307조 '명예훼손'의 죄를 출판물 또는 인터넷을 통해서 범했을 때의 처벌조항은 다른 법률에 별도로 규정되어 있다.

출판물에 의한 명예훼손죄

형법 제309조 제1항 : 사람을 비방할 목적으로 신문, 잡지 또는 라디오 기타 출판물에 의하여 제 307조 1항의 죄를 범한 자는 3년 이하의 징역이나 금고 또는 700만원 이하의 벌금에 처한다.

제2항 : 1항의 방법으로 형법 제 307조 2항의 죄를 범한 자는 7년 이하의 징역, 10년 이하의 자격정지 또는 1천500만원 이하의 벌금에 처한다.

인터넷을 통한 명예훼손죄

정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률 제70조 제1항 : 사람을 비방할 목적으로 정보통신망을 통하여 공연히 사실을 적시하여 타인의 명예를 훼손한 자는 3년 이하의 징역이나 금고 또는 2천만원 이하의 벌금에 처한다.

제2항 : 사람을 비방할 목적으로 정보통신망을 통하여 공연히 허위의 사실을 적시하여 타인의 명예를 훼손한 자는 7년 이하의 징역, 10년 이하의 자격정지 또는 5천만원 이하의 벌금에 처한다.

 이처럼 구성요건에 있어 일정한 목적을 필요로 하는 범죄를 '목적범'이라 부른다. 출판물 및 인터넷 명예훼손죄가 성립하기 위해서는 '사람을 비방할 목적으로'라는 목적성이 증명되어야 한다. 즉 사람을 비방할 목적이 증명되지 않을 경우 일반 명예훼손죄(형법 제307조)가 적용된다.

 그렇다면 여기에서 '비방할 목적'은 어떤 식으로 입증되는 것일까?

 대법원은 출판물 및 인터넷 명예훼손죄의 '비방할 목적'에 대해 이렇게 판시하고 있다.

 판례 : “형법 제309조 제1항의 '사람을 비방할 목적'이란 가해의 의사 내지 목적을 요하는 것으로서 공공의 이익을 위한 것과는 행위자의 주관적 의도의 방향에 있어 서로 상반되는 관계에 있다고 할 것이므로, 형법 제310조의 공공의 이익에 관한 때에는 처벌하지 아니한다는 규정은 사람을 비방할 목적이 있어야 하는 형법 제309조 제1항 소정의 행위에 대하여는 적용되지 아니하고 그 목적을 필요로 하지 않는 형법 제307조 제1항의 행위에 한하여 적용되는 것이고, 반면에 적시한 사실이 공공의 이익에 관한 것인 경우에는 특별한 사정이 없는 한 비방 목적은 부인된다고 봄이 상당하므로 이와 같은 경우에는 형법 제307조 제1항 소정의 명예훼손죄의 성립 여부가 문제될 수 있고 이에 대하여는 다시 형법 제310조에 의한 위법성 조각 여부가 문제로 될 수 있다.” (대법원 2003. 12. 26. 선고 2003도6036 판결)

 즉 적시한 사실이 공공의 이익에 관한 것일 경우에는 특별한 사정이 없는 한 비방 목적이 부인된다. 이 경우 출판물 및 인터넷 명예훼손죄는 구성요건을 충족하지 못하여 기각된다. 다음 사례를 통해 명예훼손죄의 적용을 살펴보자.

 사례 : 김동규는 학교법인 도연학원(광주 광산구 수완동 소재 명진고 운영)의 비리를 인터넷상에서 비판했다는 이유로 학교법인에 의해 인터넷 명예훼손죄로 고소당했다. 김동규는 여기에 대해 경찰조사에서 다음과 같이 주장했다.

 "저는 광주시민 900명이 3년간 중등교육을 받는 명진고등학교를 운영하고 있는 학교법인 도연학원의 비리를 비판하는 일이 매우 중대한 공익적 가치를 지니고 있다고 믿고 있습니다."

 특별한 사정이 없는 한 적시한 사실이 공공의 이익에 관한 경우에는 비방 목적이 부인된다는 대법원 판례에 따라, 김동규에게 인터넷 명예훼손죄가 적용될 가능성은 없다고 보아도 무방할 것이다. 그렇다면 김동규에게는 형법 제307조 일반 명예훼손죄가 적용된다. 이 경우 김동규 주장의 사실 여부를 확인하게 된다.

 김동규의 주장이 사실일 경우에는 형법 제307조 제1항이 적용된다. 이때 사법부는 김동규 주장의 '공익성' 여부를 검토하여 위법성 조각사유가 성립할 것인지 판단한다. 위에서 언급한 대로, 행위자의 '주요한' 동기가 공익에 관한 때에는 위법성이 조각된다. 이 경우 김동규는 법적 처벌을 받지 않게 된다.

 당신이 '명예훼손죄'로 고소당한 상태일 경우, 다음과 같은 순서로 본인의 행위를 판단해보면 결론 도출에 도움이 된다.

1. 비방의 목적이 있는가 

(O-> 출판물, 인터넷 명예훼손죄 성립)

(X-> 일반 명예훼손죄만 성립)

2. 사실인가

(O-> 진실유포죄 성립)

(X-> 허위사실유포죄 성립)

3. 공익성이 있는가

(O-> 무죄)

(X-> 유죄)

 보통 형법 제307조 일반 명예훼손의 죄로 고소당하는 경우는 드물다. 상대는 당신의 주장이 '거짓'이라고 주장하고 볼 것이다. 그러나 가해의 의도 내지 목적이 없는 이상, 출판물 및 인터넷 명예훼손죄 적용은 쉽지 않다. 결국 명예훼손죄의 쟁점은 '공익성'에 집중된다. (의도적으로 상대를 공격했거나, 허위의 사실을 의도적으로 유포한 경우에는 형사처벌을 피하기 어렵다)

 앞서 언급한 대로, 대법원은 명예훼손죄의 공익성 판단 기준으로 '주요한'이라는 법리적 수사를 제시했다. 그러나 이 표현의 모호함이 '진실유포죄'로 기소된 이들을 미치게 했다. 형법 제307조 제1항 진실유포죄는 '원칙적 금지 예외적 허용'으로 요약된다. '예외 사례'는 사법부의 법적 판단을 받아야 한다. 즉 형법 제307조 제1항과 형법 제310조가 존재하는 한, 특정인의 표현이 '어느정도' 공익적인지에 대해서는 법원이 개별 사건의 제반 사정을 종합적으로 검토하여 판단하게 된다.

 이 경우 오직 공공의 이익을 위해서 특정 사실을 적시한 사람도 얼마든지 수사 대상이 될 수 있다. 추후 법정에서 무죄를 선고받더라도, 일반 시민은 그 과정을 통해 심대한 억압을 경험하게 되며, 이로인해 표현의 자유는 자연스레 억제된다.

 대한민국 헌법 제21조 제1항이 보장하는 표현의 자유는 "자유로운 인격발현의 수단임과 동시에 합리적이고 건설적인 의사형성 및 진리발견의 수단이며, 민주주의 국가의 존립과 발전에 필수불가결한 기본권"이다. (헌법제판소 2007헌마1001 결정) 이러한 관점에서 형법 제307조 제1항과 형법 제310조는 민주주의의 존립을 위협하고 있다. 다음의 사례를 통해 '원칙적 금지 예외적 허용'의 위협을 실감해보자.

 사례1 : 임금을 체불당한 노동자가 이에 대한 항의로 현수막과 피켓을 들고 거리행진을 했다가, 대법원에서 유죄를 인정받은 사례 (대법원 2004도3912)

 이 사건 노동자의 행위는 단순히 본인의 '임금'을 받기 위한 사적 행위로 해석되어선 안된다. 그의 행위에 사익이 포함되어 있음은 사실이나 그의 행위를 통해 더 많은 노동자들의 근로조건이라는 중대한 공익이 보호받을 수 있기 때문이다. 그러나 대법원은 아래 2가지 사유를 이유로 그에게 유죄를 선고한 원심을 확정지었다.

 당해 사실의 공표가 이루어진 상대방의 범위 : 불특정 다수

 그 표현의 방법 : 확성기, 현수막 등 이용

 이와 비슷하지만 반대의 결론이 난 사례들을 살펴보자.

 사례 2 : 2011년 9월 2일 대법원이 미국산 소고기 수입 관련 왜곡 보도를 통해 정운천 전 농림부장관의 명예를 훼손했다는 이유로 기소된 <PD수첩> 제작진에게 무죄를 선고한 원심을 확정지었다. 대법원은 "보도내용 일부가 허위임이 드러났지만, 국민 먹거리와 관련된 공공성 있는 사안을 보도 대상으로 했기 때문에 명예훼손의 죄책을 물을 수 없다"고 판단했다.

 사례 3 : 양육비를 안하무인으로 미지급해온 부모들의 신상을 공개해온 사이트 '배드파더스' 대표가 기소된 후 법정에서 '무죄'를 선고받은 사례 (수원지방법원 2019고합425)

 배드파더스 구본창 대표는 양육비를 수십년간 미지급해온 나쁜 부모들의 신상을 인터넷 사이트를 통해 공개해왔다. 사례1 처럼, 불특정 다수에게 파급력이 높은 수단을 이용하여 얼굴과 이름이 포함된 신상을 알려온 것이다. 그러나 양육비 미지급은 아동의 생존권을 위협하는 중대한 행위임에도, 현행법률에 의해 그 어떤 제재도 받고 있지 않다. 즉, 이혼 후 수십년간 양육비를 지급하지 않아도 10일 감치 정도만 견뎌내면 그 어떤 불이익도 받지 않는다. 이러한 잘못된 제도가 수많은 파렴치한들을 양성하고 있다.

 수원지방법원 재판부는 양육비를 미지급해온 부모들의 신상을 공개한 구본창씨에게 무죄를 선고했다. 당시 재판은 국민참여재판으로 진행되었으며, 배심원단으로 재판에 참여한 7명 전원이 재판부에 무죄를 요청했다.

 재판부는 "피고인은 양육비 미지급자에 대한 정보를 공개하는 활동을 하면서 대가를 받는 등 이익을 취한 적이 없고, 대상자를 비하하거나 악의적으로 공격한 사정이 없다"며 "피고인의 활동은 양육비를 받지 못한 다수의 양육자가 고통받는 상황을 알리고 지급을 촉구하기 위한 목적이 있어 공공의 이익을 위한 것으로 볼 수 있다"고 판시했다.

 사례 1, 3은 모두 불특정 다수에게 특정인의 '불의'를 알린 일이다. 그러나, 법원의 판단은 180도 달랐다. 이와 같은 판단 기준은 선뜻 납득하기 어려울 뿐더러, 이 사례들을 통해서 어떤 행위는 처벌받고, 어떤 행위는 처벌받지 않는지에 대한 기준을 확인할 수도 없다.

 나는 지금까지 명예훼손죄로 5차례 수사를 받으며 항상 '공익성'에 대해 생각해왔다. 나는 지금도 학교법인 도연학원 측에 의해 고소당하여 경찰 수사를 받고 있다. 내 사건의 경우 공익성이 인정될 가능성이 높다. 나는 오마이뉴스 시민기자 자격으로 기사들을 작성했으며, 브런치에 작성한 글은 명확한 언론보도들을 근거로 하고 있다. MBC 스트레이트도 전국 방송을 통해 사건을 보도했다. 심지어 명진고 사학비리는 국회 교육위원회 국정감사에서 다루어지기 까지 했다. 게다가 나는 사건의 직접 관계자가 아닌 제 3자로서 이번 일을 통해 얻게 되는 사익이 전혀 없다고 봐도 무방하다.

 따라서 내 사건은 공익성이 인정될 가능성이 현저히 높은 명확한 사건이다. 그러나 언론에 보도되지 않은 사인 간의 일이면서도 성폭행, 임금체불 등의 일로 공익과의 관련성이 높을 경우에는 법원이 표현의 방법과 범위, 사회적인 관점에서의 여러 사정들을 종합적으로 검토한 후 판단을 내리기 때문에 재판부의 판단을 기다려봐야 한다

 소결론.

 일반 시민은 본인의 행위가 명예훼손죄의 법리에 있어 '주로' 공익적인 것인지 판단할 사법적 능력을 가지고 있지 못하다. 이는 시민들의 표현의 자유를 자연스럽게 억제하고 있으며, 헌법상 명확성의 원칙에 위배된다.

 대한민국 헌법 제12조 제1항은 '죄형법정주의'가 국민의 기본권의 일부임을 선언하고 있다. 범죄의 처벌에 있어, 시민은 본인의 행위에 어떤 처벌이 따르는지 예견할 수 있어야 한다. 즉 '죄'와 '벌'은 명확해야 한다. 헌법재판소는 '운전면허 소지자가 자동차 등을 이용하여 범죄행위를 한 때'를 운전면허 최소사유로 규정한 법률이 헌법상 명확성의 원칙에 위배된다고 판시하기도 했다.

 이와 같은 관점에서 형법 제310조는 명백히 헌법상 명확성의 원칙에 위배되는 법률이다. 전문가들 조차 특정 사안이 '주로' 공익에 관한 것인지 쉽게 속단하지 못하는데, 그 누가 본인의 처벌가능성을 명확하게 판단할 수 있을까?

 이것은 '표현의 자유'에 관한 법률이기 때문에 더 위험하다. 이는 헌법재판소 결정을 통해서도 확인된다. 아래 헌법재판소 결정 일부를 읽어보자.

 판례 : "표현의 자유를 규제하는 입법에 있어서 명확성의 원칙은 특별히 중요한 의미를 지닌다. 무엇이 금지되는 표현인지가 불명확한 경우에, 자신이 행하고자 하는 표현이 규제의 대상이 아니라는 확신이 없는 기본권 주체는 대체로 규제를 받을 것을 우려 해서 표현행위를 스스로 억제하게 될 가능성이 높기 때문에 표현의 자유를 규제 하는 법률은 그 규제로 인해 보호되는 다른 표현에 대하여 위축적 효과가 미치지 않도록 규제되는 표현의 개념을 세밀하고 명확하게 규정할 것이 헌법적으로 요구 된다." (헌법재판소 99헌마480)

 즉, 표현의 자유에 대한 법률은 '다른 표현행위가 위축되지 않도록' 세심하게 규제의 대상을 정해야 한다. 그러나, 현행법은 그렇지 못하다.

 대결론

 결론적으로 현행 '진실유포죄'는 '주로' 공익에 관한 경우를 처벌의 '예외'로 규정하기 때문에 그 적용이 명확하지 못하다. 그 결과는 다수 시민들의 표현의 자유 침해로 이어진다. 진실유포죄야 말로, '중대한 공익에 대한 침해' 규정이다. 지금 이 순간에도 본인의 표현이 '주로' 공공의 이익에 관한 것인지 판단할 수 없는 시민들의 표현의 자유는 자연스럽게 억제되고 있다. 따라서 헌법상 명확성의 원칙을 달성하고 시민들의 표현의 자유를 지키기 위해서 '진실유포죄'와 '진실유포죄의 예외규정'은 폐지되어야 한다.

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- 반론에 대한 반론

 '진실유포죄' 존치를 주장하는 부류는 "진실유포죄가 폐지될 경우 사생활에 대한 폭로를 막을 수 없게 된다"며 진실유포죄 존치가 불가피하다고 주장한다. 이것은 애초에 '원칙적 허용 예외적 금지'를 규정하지 않고, '원칙적 금지 예외적 허용'을 규정해둔 탓이 크다. 해외에서는 '혐오죄' 등을 통해 여성, 장애인, 성소수자에 대한 혐오 표현을 규제하고 있다. 진실유포죄 폐지 이후 한국사회도 혐오죄 신설을 검토해야 한다.

 게다가 '사생활 등'에 대한 표현은 형법 제307조 제1항 진실유포죄가 폐지되더라도, 피해자에게 중대하고 현저하게 회복하기 어려운 손해를 입힐 우려가 있는 경우 예외적으로 사전금지가 허용되므로 (대법원 2003마1477 결정), 진실유포죄 폐지 이후에도 개인의 사전 영역은 여전한 보호를 받는다.