비정규직 1. 기간제 근로자의 전환기대권

Ⅰ. 법규정

기간제법 제4조 제1항은 사용자는 2년을 초과하지 아니하는 범위 안에서 기간제근로자를 사용할 수 있다고 규정한다. 다만, 동조 제1항 단서 각호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 2년을 초과하여 기간제근로자로 사용할 수 있다. 또한 기간제법 제4조 제2항은 2년을 초과하여 기간제근로자로 사용하는 경우에는 법에서 정한 특별한 사유가 없는한 그 기간제근로자는 기간의 정함이 없는 근로계약을 체결한 근로자로 본다고 규정하고 있다.     

Ⅱ. 구체적 검토

1. 초단시간 근로자

판례는 초단시간 근로자로 근무한 근로자가 기간제로 재채용된 경우 초단시간 근로자로 근무한 기간은 기간제법 제4조 제2항의 2년에 포함되지 않는다고 판시하였다.     

2. 근로계약 사이의 공백기간과 계속근로 판단

판례는 반복하여 체결된 기간제 근로계약 사이에 공백기간이 존재하는 경우 ➀ 총 사용기간 중 공백기간이 차지하는 비중, ➁ 공백기간 발생 경위, ➂ 공백기간 전후 업무내용과 근로조건의 유사성, ➃ 공백기간 동안 해당 기간제근로자의 업무를 대체한 방식, ➄ 기간제 근로자에게 취한 조치, ⑥ 공백기간에 대한 당사자의 의도나 인식, ⑦ 다른 기간제 근로자들에 대한 갱신 관행 등을 종합하여 근로관계의 단절 유무를 판단해야 한다고 보았다.   

  

3. 반복 갱신 시 적용 제외 시간과 계속 근로

판례는 반복 갱신기간 사이에 기간제법 제4조 제1항 각호의 적용 제외기간이 있는 경우에는 해당기간을 제외하고, 계속근로기간을 선정해야 한다고 판시한 바 있다.     

4. 계속 근로에도 근로관계 단절이라고 보는 경우

판례는 기간제 근로계약의 대상이 되는 ➀ 업무의 성격, ➁ 기간제 근로계약 반복, 갱신 관련 당사자들의 의사, ➂ 갱신 전후 업무 내용, 장소, 근로조건의 유사성, ➃ 근로계약 종료, 반복, 갱신 절차 및 경위를 종합적으로 고려할 때 기간제 근로계약의 반복, 갱신이 아닌 새로운 근로관계가 형성되었다고 볼 수 있는 특별한 사정 존재 시 기간제법 제4조 계속근로기간 산정 시 전후 근로기간을 합산할 수 없다고 판시하였다.  

   

5. 무기계약직 간주 근로자의 취업규칙

판례는 무기계약직으로 전환된 근로자의 경우 달리 정함이 없는 한 ➀ 기간제법이 사용기간 위반에 한정해 계약의 효력을 부정함이 아니고, ➁ 기간제법 취지, 공평 관념 고려 시 기간제법 차별금지원칙은 무기계약직 간주 근로자에도 적용되며, ➂ 이것이 기간제법의 목적, 관련 규정 취지, 제정 경위에도 부합하는 바 사업장 내 동종 또는 유사한 업무에 종사하는 기간의 정함이 없는 근로자에게 적용되는 취업규칙이 적용된다고 판시하였다.     

Ⅲ. 사실상 무기계약법리(기간제 근로자가 자체가 아닌 경우)

1. 문제의 소재

명시적으로는 근로계약의 기간이 정해져있으나, 이것이 형식에 불과한 경우 근로자의 계약기간이 무기계약으로 볼 수 있는지가 문제가 된다.     

2. 판례

대법원은 기간제 근로계약서를 작성하였다 하더라도, 단기의 계약기간이 장기에 걸쳐 반복, 갱신되어 그 기간의 정함이 단지 형식에 불과한 경우 등 ➀ 계약서의 내용, ➁ 근로계약이 체결된 동기, ➂ 기간을 정한 목적, ➃ 당사자의 진정한 의사, ➄ 동종의 근로계약 관행 등을 종헙적으로 고려하여 기간의 정함이 단지 형식에 불과한 경우 사용자가 정당한 이유 없이 계약 갱신을 거절하는 것은 해고와 마찬가지이기에 무효라고 판시하였다.     

3. 검토

생각건대 근로계약에 기간의 정함이 형식에 불과한 경우 근로자가 실제보다 불리해질 우려가 크기에 근로자의 근로계약이 기간의 정함이 없는 근로계약으로 보아 보호하는 것이 타당하다고 본다.     

Ⅳ. 기간제 근로자의 갱신기대권과 전환기대권(기간제 근로자인데 인정될 수 있는지)

1. 문제의 소재

특별한 사유가 없으면 계약기간이 갱신되는 사업장의 관행이 있는 경우 과거 대법원은 갱신기대권 법리를 인정하고 있었는데, 이것이 기간제법 시행 이후에도 인정될 수 있는지가 문제가 된다.     

2. 판례

(1) 갱신기대권 인정 여부

과거 판례는 특별한 사유가 없으면 계약기간이 갱신되는 사업장의 관행이 있는 경우 과거 대법원은 갱신기대권 법리를 인정하고 있었는데, 이것이 기간제법 시행 이후에도 인정될 수 있는지 견해의 대립이 있으나, 대법원은 사용기간이 2년을 초과할 경우 기간의 정함이 없는 근로자로 간주되더라도 기간제법의 취지가 기간제 근로계약의 남용을 방지해 근로자의 지위를 보장하려는데 있음을 고려하면 갱신기대권이 제한되는 것이 아니라고 보아 이를 인정하고 있다.     

(2) 전환기대권 인정 여부

대법원은 근로계약, 취업규칙, 단체협약 등에서 기간 만료에도 불구하고 일정한 요건이 충족되면 정규직으로 전환된다는 취지의 규정을 두고있거나, 규정이 없더라도 ➀ 근로계약의 내용, ➁ 근로계약의 동기와 경위, ➂ 기간의 정함이 없는 근로자로의 전환 기준 등 전환 요건, ➃ 전환 절차 설정 여부 및 그 실태, ➄ 근로자가 수행하는 업무의 내용 등 당해 근로관계를 둘러싼 여러 사정을 종합해 정규직으로 전환된다는 신뢰관계가 형성되어 있어 정당한 기대권이 인정되는 경우에는 전환기대권이 인정되어 사용자가 이에 반해 부당하게 정규직 전환을 거절할 수 없다고 판시한 바 있다.     

(3) 부당 갱신 거절이 사용기간에 포함되는지 여부

이에 대해 대법원은 ➀ 기간제법의 기간제근로자 보호의 취지, ➁ 사용자의 부당갱신 거절의 효과 등을 고려하면 부당 갱신 거절로 인해 근로자가 실제로 근로를 제공하지 못한 기간도 계약 갱신에 대한 정당한 기대권이 존속하는 범위 내에서는 기간제법 제4조 제2항의 2년 사용기간 제한에 포함된다고 판시하였다.     

3. 검토

판단컨대 개정법이 기간제근로자를 불리하게 처우하기 위함이 아니기에 갱신기대권이 개정법 시행 이후에도 인정된다고 봄이 타당하다.

Ⅴ. 갱신, 전환 거절의 합리적 이유(적용 제외 사유)

1. 문제의 소재

전술한 전환기대권이 기간제 근로자에게 인정되더라도 이에 대해 사용자에게 이를 거절할 합리적 이유가 있는 경우에는 전환을 거절할 수 있는지가 문제가 된다.     

2. 판례

이에 대해 대법원은 ➀ 사용자의 사업 목적과 성격, ➁ 사업장 여건, ➂ 근로자의 지위 및 담당 직무의 내용, ➃ 근로계약 체결 경위, ➄ 근로계약의 갱신에 관한 요건이나 절차 설정 여부 및 운용 실태, ⑥ 근로자에 책임 있는 사유가 있는지 여부 등 당해 근로관계를 둘러싼 여러 사정을 종합하여 갱신 거부의 사유와 그 절차가 사회통념에 비추어 볼 때 객관적이고 합리적이며 공정한지를 기준으로 판단해야하고, 이에 대한 증명책임은 사용자가 부담한다.