비정규직 3. 파견법상 직접고용의무

Ⅰ. 법규정

파견에 대해서는 파견법 제2조에 파견사업주가 근로자를 고용한 후 그 고용관계를 유지하면서 근로자파견계약의 내용에 따라 사용사업주의 지휘ㆍ명령을 받아 사용사업주를 위한 근로에 종사하게 하는 것을 말한다고 규정한다. 이와 달리 도급에 대해서는 민법 제664조에서 도급은 당사자 일방이 어느 일을 완성할 것을 약정하고 상대방이 그 일의 결과에 대하여 보수를 지급할 것을 약정함으로써 그 효력이 생긴다고 규정하고 있다.   

  

Ⅱ. 파견과 도급의 구분

1. 문제의 소재

외관은 도급 계약이더라도 하청 근로자들이 행하는 근로의 실질이 파견인 경우, 도급이 아닌 파견법상 고용의무 규정이 적용될 수 있기에 논의의 실익이 있다.     

2. 판례

이에 대해 대법원은 계약의 명칭이 아닌 실질로 판단해야 한다고 보면서, 이에 대한 판단기준으로 ➀ 제3자가 당해 근로자에게 상당 지휘, 명령을 하는지, ➁ 당해 근로자가 제3자의 사업에 실질적으로 편입되었다고 볼 수 있는지, ➂ 원고용주가 투입 근로자의 선발 수, 교육훈련, 작업, 휴게시간, 휴가, 근무태도 점검 등에 대한 결정 권한을 독자적으로 행사하는지, ➃ 계약의 목적이 구체적으로 범위가 한정된 업무의 이행으로 확정되고, ➄ 당해 근로자가 맡은 업무가 제3자 소속 근로자의 업무와 구별되며, ⑥ 그러한 업무에 전문성, 기술성이 있는지, ⑦ 원고용주 계약의 목적 달성을 위해 필요한 독립적 기업 조직이나 설비를 갖추고 있는지 등의 요소로 판단한다고 판시하였다.     

Ⅲ. 직접고용의무

1. 법규정

파견법 제6조의2는 사용사업주가 각 호 중 어느 하나에 해당하는 경우에는 해당 파견근로자를 직접 고용하여야 한다고 규정하고 있다.

2. 직접고용의무 인정 여부

(1) 문제의 소재

파견근로계약에서 파견사업주만 변경된 경우나, 직접고용의무 발생 후 파견근로자와 파견사업주 간의 근로계약이 해지된 경우에도 직접고용의무가 인정되는지가 문제가 된다.     

(2) 판례

➀ 파견사업주만 변경된 경우

이에 대해 대법원은 ➀ 파견법은 근로자 파견의 상용화, 장기화를 방지하면서, ➁ 파견근로자의 고용안정을 도모하고자 함에 있고, ➂ 이는 사용사업주와 파견근로자 간의 법률관게를 설정한 것으로 그 내용이 파견사업주와는 직접적인 관련이 없고, ➃ 동법 제6조의2에서도 파견기간 중 파견사업주의 동일성을 요하지 않는바, 사용사업주가 파견기간 제한을 위반해 해당 근로자로 하여금 대상 업무를 계속 수행하도록 한 경우, 특별 사정이 없는 한 그 파견기간 중 파견사업주가 변경되었다는 이유만으로는 직접고용의무 적용이 배제되지 않는다고 보았다.    

 

➁ 직접고용의무 발생 후 파견근로자와 파견사업주 간의 근로계약이 해지된 경우

대법원은 직접고용의무는 ➀ 파견사업주와는 직접 관련이 없고, ➁ 파견근로자와 파견사업주의 근로관계 존속을 요건으로 하고 있지도 않기에 둘 간의 근로계약이 해고, 사직에 의해 해지되었더라도 직접고용의무에 영향이 없다고 판시하였다. 또한 파견근로자 사직 시에도 동법 제6조의2 제2항의 당해 근로자의 명시적 반대의사라고 볼 수 없다고 판시한 바 있다.     

3. 고용의무 발생 시기와 임금상당액 손해배상청구권

(1) 문제의 소제

고용의무 발생시부터 판결 시까지 사용사업주와 파견근로자의 고용관계가 인정되는지가 문제가 된다.    

 

(2) 판례

이에 대해 대법원은 근로자는 고용 의무 발생 시 사용사업주를 상대로 고용 의사표시에 갈음하는 판결을 구할 사법상의 권리가 있고, ‘판결 확정 시’ 사용사업주과 파견근로자 간의 고용관계가 성립한다고 보았다. 이때 파견근로자는 사용사업주의 직접고용의무 불이행에 대해 직접고용관계가 성립할 때까지 임금 상당액 손해배상을 청구할 수 있다고 판시하였다. 다만 사용사업주가 직접고용의무를 이행했더라도 파견근로자가 근로를 제공하지 않았을 것이라고 평가할 수 있는 예외적인 경우에는 파견근로자가 손해배상을 청구할 수 없다고 보았다.     

4. 직접고용의무에 따른 고용 형태

(1) 문제의 소재

직접고용의무가 발생한 경우 사용자가 대상 근로자를 어떠한 형태로 고용해야하는지 여부가 문제가 된다.  

   

(2) 판례

➀ 원칙

이에 대해 최근 대법원은 파견법의 직접고용의무 규정의 입법 취지와 목적에 비추어볼 때 특별한 사정이 없는 한 사용자는 대상 근로자를 기간의 정함이 없는 근로계약의 형태로 고용해야 한다고 판시하였다.

➁ 예외

다만 대법원은 ➀ 파견근로자가 사용사업주를 상대로 직접고용의 이행을 구할 수 있다는 점을 알면서도 기간제 근로계약을 희망하였거나, ➁ 사용사업주의 근로자 중 같은 같거나 유사한 업무 종사자들이 대부분 기간제 근로계약을 체결하고 있어 파견근로자도 애초에 기간을 정하지 않은 근로계약 체결을 기대하기 어려웠던 경우 등 직접고용관계에 계약기간을 정한 것이 직접고용의무 규정의 입법취지 및 목적을 잠탈한다고 볼 수 었는 특별한 사정 존재 시 기간제 근로계약을 체결할 수 있다고 판시하였다. 다만 이때 특별한 사정에 대한 증명책임은 사용사업주가 부담한다.