행정소송 1. 취소소송과 취소심판의 변경

Ⅰ. 취소소송 변경의 의미

1. 문제의 소재

행정소송법 제4조 제1호는 취소소송에 대해 행정청의 위법한 처분 등을 취소 또는 변경하는 소송이라고 규정하는데 이때 ‘변경’의 의미가 무엇인지에 견해의 대립이 있다.     

2. 학설

<의무이행소송을 인정하는 입장>에서는 적극적 변경이라고 보는 반면 <의무이행소송을 부정하는 입장>에서는 소극적 변경인 일부취소라고 본다.     

3. 판례

이에 대해 대법원은 <검사 의무이행소송 사안>에서 의무이행소송을 인정하지 않은 바 있다.

    

4. 검토

생각건대 의무이행소송은 현행법상 인정될 수 없으므로 의무이행소송 부정설이 타당하며, 이에 따라 동법 제4조 제1호의 변경은 소극적 변경인 일부취소 보는 것이 타당하다.     

Ⅱ. 취소심판 변경의 의미

행정심판의 심판기관은 행정부 소속의 행정기관으로서 행정심판위원회가 취소심판에서 심판 대상인 처분을 다른 처분으로 변경하더라도 권력분립의 원칙에 위배되지 않으므로 적극적 변경을 의미한다.