행정소송 2. 무효등확인소송의 보충성

Ⅰ. 무효등확인판결의 기속력

행정소송법 제38조 제1항은 제30조의 처분등을 취소하는 확정판결은 그 사건에 관하여 당사자인 행정청과 그 밖의 관계행정청을 기속한다는 규정을 준용하는바 판결이 기속력을 가진다. 따라서 행정청에게 반복금지효, 재처분의무, 결과제거의무가 발생한다. 이때 행정소송법 개정안은 결과제거의무를 명시하고 있다.  

   

Ⅱ. 무효등확인소송에의 보충성

1. 문제의 소재

무효 등 확인소송에도 확인의 소보다 더 효과적인 구제수단 존재 시 확인의 소를 제기할 수 없는 민사소송에서의 보충성이 적용되는지가 문제가 된다.     

2. 학설

<보충성 긍정설>은 이행소송과 같은 실효적 구제수단이 있는 경우 확인의 판결을 받은 후 다시 이행소송을 제기해야하기에 확인의 소는 불이익해 보충성이 필요하다고 본다. 이와 달리 <보충성 부정설>은 행정소송법 제38조 제1항이 동법 제30조의 기속력 규정을 준용하고, 우리 행정소송법은 보충성을 인정하는 명문의 규정이 없기에 부정한다고 본다.     

3. 판례

대법원은 행정소송은 ➀ 민사소송과 목적, 취지 및 기능을 달리하고, ➁ 보충성을 규정하는 명문의 규정이 없음을 이유로 무효확인소송의 보충성이 요구되는 것은 아니고 처분 근거법에 의해 보호되는 구체적, 직접적 이익 존재 시 확인소송을 청구할 법률상 이익이 있다고 판시하였다.     

4. 검토

생각건대 무효확인판결에도 취소판결의 기속력 규정이 준용되고, 명문 규정이 없음에도 보충성을 요구하는 것은 국민의 재판청구권을 침해할 수 있기에 보충성 부정설이 타당하다.