행정소송 4. 부작위 위법확인소송의 심리범위

Ⅰ. 부작위위법확인 판결의 기속력

행정소송법 제38조 제2항은 제30조를 준용하는바, 부작위위법확인 판결은 그 사건에 관하여 당사자인 행정청과 그 밖의 관계행정청을 기속하는 기속력을 지닌다.    

 

Ⅱ. 부작위위법확인소송의 심리 범위

1. 문제의 소재

부작위위법확인소송에는 동법 제30조 제2항이 준용되기에 행정청에게 재처분의무가 발생하는데, 이때 법원이 부작위의 위법 여부 판단까지만 심리할 수 있는지, 특정 작위의무의 존재까지도 심리, 판단할 수 있는지가 문제가 된다.     

2. 학설

<절차적 심리설>은 법원의 심판 대상은 부작위의 위법성에 불과하기에 부작위위법 여부를 확인하는 데 그칠 뿐 행정청이 행할 처분의 구체적 내용까지는 심리, 판단할 수 없다고 본다. 이와 달리 <실체적 심리설>은 부작위위법확인소송의 심리 범위는 실체적 심리에까지 미치기에 부작위의 위법 여부뿐 아니라 행정청의 특정 작위의무 존재까지도 심리, 판단할 수 있다.     

3. 판례

대법원은 부작위위법확인소송의 목적은 부작위 내지 무응답이라는 소극적 위법 상태를 제거하는 것이라고 판시하여, 절차적 심리설의 입장이다.     

4. 검토

생각건대 실체적 심리설에 따르게 되면 부작위위법확인소송이 의무이행 소송화되어 버릴 우려가 있기에 절차적 심리설이 타당하다.