행정소송 5. 부작위 위법확인소송과 소의 변경

Ⅰ. 부작위위법확인소송 계속 중 거부처분 시 소 변경 가부

1. 문제의 소재

행정소송법 제38조 제2항은 제22조를 준용한다는 명문의 규정이 없는바, 행정청이 부작위에 대해 부작위위법확인소송 제기 후에 거부처분 시 동법 제37조에 의해 거부처분 취소소송으로 변경이 가능한지가 문제가 된다.     

2. 학설

<부정설>은 동법 제37조는 소송의 종류를 잘못 선택한 경우에만 적용된다고 본다. 반면 <긍정설>은 소변경 제도의 취지에 비추어 긍정해야 한다고 보며, 이러한 <긍정설>이 통설의 입장이다.   

  

3. 판례

대법원은 부작위위법확인소송 제기 후 소극적 처분이 있어 취소소송으로 소를 변경한 사안에서 이를 인정한 바 있다.     

4. 검토

판단컨대 소 변경 취지에 맞추어 <긍정설>이 타당하다.