행정소송 6. 무명항고소송

Ⅰ. 법규정

행정소송법 제4조 제1,2,3호에 항고소송의 유형을 규정하고 있다. 이때 본 규정이 예시 규정인지, 열거 규정인지에 따라 그리고 동조 제1호의 변경이 소극적 변경만을 의미하는지 적극적 변경까지 포함하는지에 따라 무명항고소송의 인정 여부가 달라지기에 문제가 된다.   

  

Ⅱ. 무명항고소송의 인정 여부

1. 적극적 형성소송

적극적 형성소송이란 법원이 행정청을 대신해 판결로써 직접 처분을 하는 소송을 말한다. 이는 권력분립의 원칙을 심각하게 훼손하기에 판례는 이를 허용하지 않는다.     

2. 의무이행소송

(1) 문제의 소재

의무이행소송이란 행정청이 특정한 처분을 할 의무가 있음에도 불구하고 거부, 부작위로 방치 시 행정청이 일정 행위를 해 줄 것을 법원에 청구하는 소송을 가리키는데, 이에 대한 명문 규정이 없는바 문제가 된다.

    

(2) 학설

<부정설>은 권력분립의 원칙에 입각해 행정소송법 제4조는 열거 규정이고, 동조 제1호의 변경은 소극적 변경을 의미하기에 인정될 수 없다고 본다.  이와 달리 <긍정설>은 권력분립의 실질적인 목적은 국민의 권리보호이기에 동법 제4조는 예시 규정이며 동조 제1호의 변경은 적극적 변경까지 의미한다고 보아 이를 긍정한다. 이어 <절충설>은 원칙적으로는 인정할 수 없으나, ➀ 사전에 구제하지 않으면 회복하기 어려운 손해가 발생하거나, ➁ 다른 구제 방법이 없는 경우 보충적으로 인정하자는 입장이다.  마지막으로 <당사자소송설>은 무명항고소송을 부정하는 전제에서 당사자소송으로 해결하자는 견해이다.     

(3) 판례  

대법원은 <검사에게 압수물의 환부를 이행하라는 청구>는 의무이행소송으로 현행법상 허용될 수 없다고 판시하였다.     

(4) 검토

생각건대 의무이행소송 인정 시 부작위위법확인소송이 형해화될 우려가 있고 권력분립의 원칙상 이를 허용할 수 없기에 부정하는 것이 타당하다. 다만 국민의 권리구제를 위해 도입이 필요하기에 행정소송법 개정안에는 도입되어있다.     

3. 작위의무 확인 소송 인정 여부

작위의무 확인 소송이란 행정청에게 일정한 행위를 할 의무가 있음의 확인을 구하는 소송이다. 판례는 이에 대해서 허용하지 않고 있다.     

4. 예방적 부작위 확인 소송

(1) 문제의 소재

이는 장래 개인의 법률상 이익이 침해될 것을 대비하여 행정청이 권한을 행사하기 전에 이에 대한 예방적 금지를 구하는 소송이다. 이 또한 명문의 규정이 없는바 인정될 수 있는지가 문제가 된다.     

(2) 학설

<부정설>은 권력분립의 원칙에 입각해 동법 제4조는 열거규정이어서 인정될 수 없다고 본다. 이와 달리 <긍정설>은 권력분립 원칙의 목적은 국민의 권익 보호이기에 동법 제4조는 예시규정으로 인정 가능하다는 입장이다. 이어 <절충설>은 원칙적으로는 인정할 수 없으나, ➀ 사전에 구제하지 않으면 회복하기 어려운 손해가 발생할 우려가 있으나, ➁ 다른 구제 방법이 없는 경우에는 인정하자는 견해이다. 마지막으로 <당사자소송설>은 무명항고소송을 부정하는 전제에서 당사자소송으로 해결하자는 견해이다.     

(3) 판례

대법원은 <건물준공처분금지>를 구하는 소송을 인정하지 않은바 부정설의 입장이다.     

(4) 검토

예방적 부작위청구소송은 권력분립의 원칙에 반하고 남소의 우려가 있기에 부정설의 입장이 타당하며, 이는 행정소송법 개정안에서도 남소의 폐단 때문에 삭제되었다.