소송대상 1. 행정작용의 대상적격

Ⅰ. 취소소송의 소송요건

취소소송은 처분의 취소를 구한 법률상 이익이 있는 원고적격자가(행정소송법 제12조), 피고적격을 가진 처분청을 상대로(제13조), 처분을 대상으로(제19조), 제소기간 내에(제20조), 필요적 행정심판전치가 적용되면 이를 거친 뒤(제18조), 관할 행정법원에 제기해야하고(제9조), 소의 이익이 있어야한다.(제12조 제2문). 설문상 다른 요건은 문제가 없는바 이하에서는 대상적격만을 검토하겠다.     

Ⅱ. 강학상 행정작용의 종류

행정입법이란 행정주체가 법조의 형식으로 법규정을 정립하는 것을 가리킨다. 이러한 행정입법에는 행정권이 정립하는 일반적, 추상적 규율인 법규명령과 행정조직 내부를 규율하는 행정규칙이 있다. 행정행위란 행정청이 우월한 지위에서 구체적으로 행하는 법집행행위로서 국민의 권리, 의무에 개별적, 구체적, 직접적 효력을 발생시켜 수인 의무를 발생시키는 것을 말하는 학문상 개념으로 법률에 근거하여 이루어져야 한다. 이는 행정청의 의사결정 내용대로 효력이 발생하는 허가, 특허, 인가, 하명 등의 법률행위적 행정행위와 법률 규정대로 효력이 발생하는 확인, 공증, 통지, 수리의 준법률행위적 행정행위가 있다. 행정상 사실행위란 법률적 효과인 권리, 의무의 발생을 직접적 목적으로 하는 것이 아니라 철거, 격리 등의 사실상의 결과 발생만을 목적으로 하는 행위를 말한다. 이는 행정주체가 우월적 지위에서 행하는 권력적 사실행위와 공권력 행사로서의 실체가 없는 비권력적사실행위로 구분된다.     

Ⅲ. 행정소송법상 대상적격을 갖는 처분의 요건

행정소송법 제3조 제1호는 항고소송의 대상적격은 처분 등이 갖는다고 규정하는데, 이에 대해 동법 제2조 제1호는 처분 등이라 함은 행정청이 행하는 구체적 사실에 관한 법 집행으로서의 공권력 행사 또는 그 거부와 그 밖에 이에 준하는 행정작용 및 행정심판에 대한 재결을 말한다고 규정한다. 그렇기에 처분으로 인정되기 위해서는 ➀ 행정청의 행위여야하고, ➁ 구체적 사실에 대한 법집행행위여야 하며, ➂ 행정청이 우월적 지위에서 일방적으로 행하는 공권력적 행위로, ➃ 외부에 직접적인 법적효과를 발생시키는 행위로서, ➄ 항고소송의 대상이 되야한다.   

  

Ⅳ. 강학상 행정행위와 실정법상 처분의 관계

1. 문제의 소재

강학상 행정행위는 항고소송의 대상 적격을 인정하기 위한 학문상 개념인데 동법 제2조 제1호는 그 밖에 이에 준하는 행정작용을 규정하고 있는바, 강학상 행정행위와 실정법상 처분의 관계가 문제가 된다.

2. 학설

<실체법상 개념설(일원설)>은 두 개념이 동일하기에 그 밖에 이에 준하는 작용에는 행정입법 및 권력적 사실행위가 수인 의무를 발생시키는 경우에 한해 포함된다는 견해이다. 반면 <쟁송법적 개념설(이원설)>은 항고소송의 권익구제기능이 강조되기에 처분의 개념이 강학상 행정행위의 개념보다 넓어, 행정지도와 같은 비권력적사실행위라도 현실적 구제의 필요성이 있는 한 포함된다고 본다.     

3. 판례

대법원은 원칙적으로 항고소송의 대상이 되는 처분이란 ➀ 행정청의 공법상 행위로서, ➁ 특정 사항에 관해 국민의 권리, 의무에 직접 영향을 미치는 행위라고 보았다. 그러면서 행정행위는 물론 권력적 사실행위인 <단수처분>, <교도소장 이송조치>, <명단공표>의 처분성을 인정하였고, 이와 함께 최근에는 <불문경고조치>, <건축신고반려>, <세무조사결정>의 처분성도 인정하여 그 범위를 확대하는 추세이다. 다만 대법원은 비권력적 사실행위인 주류제공중단요청의 행정지도에 대해서는 처분성을 부정하였다.    

 

4. 검토

판단컨대 국민의 권익구제 확대 필요성에 맞추어 쟁송법적 개념설(이원설)의 입장이 타당하다고 본다.   

  

Ⅴ. 처분성 유무 판단 방법

판례는 행정청의 어떤 행위가 항고소송의 대상이 될 수 있는지 여부는 추상적, 일반적으로 결정할 수 없고, 구체적인 경우 관련 ➀ 법령의 내용과 취지, ➁ 그 행위 주체, 내용, 형식, 절차, ➂ 그 행위와 상대방 등 이해관계인이 입는 불이익과의 실질적 견련성 등을 참작해 개별적으로 결정해야 한다고 판시하였다.     

Ⅵ. 처분성 사례 검토

1. 처분적 법규

(1) 문제의 소재

이때 행정입법 중 하나인 처분적 법규란 형식은 입법의 형식이나 그 내용이 행정청의 구체적 집행행위 없이 직접 국민에게 효력을 발생시키는 것을 말하는데 이것이 항고소송의 대상적격을 가지는지가 문제가 된다.

    

(2) 판례

원칙적으로 대법원은 일반적, 추상적 규율인 행정입법은 그 자체로는 처분성이 인정되지 않으나, 형식은 입법의 형식이더라도 그 내용이 행정청의 구체적 집행행위 없이 직접 국민에게 효력 발생 시 처분에 해당한다고 보았다. 이에 대해 대법원은 <두밀분교 폐지조례>, <약제 급여 상한표> 사안에서 처분성을 인정한 바 있다.   

2. 행정규칙에 근거한 행위(불문경고조치 등)

(1) 문제의 소재

행정처분의 근거나 효과가 법률이 아닌 행정규칙에 규정되어있으나 이것이 행정청의 내부 구속력에 이해 상대방의 권리, 의무에 직접적인 영향을 미치는 경우 처분성이 인정되는지가 문제가 된다.     

(2) 판례

대법원은 불문경고조치와 검사 경고조치에 대해서 처분의 근거나 효과가 행정규칙에 규정되어있더라도, 이것이 행정청의 내부 구속력에 의해 상대방의 권리, 의무에 직접적인 영향을 미치는 경우 항고소송의 대상이 되는 행정처분이라 보았다.     

3. 형식은 행정규칙이나 내용이 법규명령

(1) 문제의 소재

이때 행정입법 중 형식은 고시 등의 행정규칙이나 그 내용이 행정조직 내부의 사무처리기준이 아니라 국민의 권리의무와 관계되는 내용이 법규명령인 행정규칙(고시)의 경우 항고소송의 대상적격을 가지는지가 문제가 된다.     

(2) 판례

대법원은 ➀ 상위법령의 위임이 있고, ➁ 이것이 상위법령의 내용을 보충하는 기능을 하는 경우 법규성을 인정한 바 있다.    

 

4. 형식은 법규명령이나 내용이 행정규칙

(1) 문제의 소재

형식은 법규명령인데, 그 실제 내용이 행정청의 처분 기준을 설정한 행정규칙에 불과한 경우 이의 법규성을 인정할 것인지가 문제가 된다.     

(2) 판례

이에 대해 대법원은 시행령인 대통령령과 시행규칙인 총리령, 부령을 구분하여 시행령은 법규명령이나, 시행규칙의 경우 그것의 형식이 부령이더라도, 행정청 내부의 사무 지침에 불과하기에 법규성이 인정되지 않아 대외적 구속력이 없다고 판시하였다.     

(3) 검토

생각건대 행정입법의 형식이 법규명령인 경우에는 행정입법예고 등 절차적 통제가 가해지고 대외적으로 국민에게 공포까지 이루어지므로 행정법 불문법의 신뢰보호의 원칙을 고려하면 법규정을 인정하는 것이 타당하다. 다만 판례에 따르면 시행규칙의 경우 행정규칙으로 볼 것이다.     

5. 행정지도

(1) 문제의 소재

이때 비권력적 사실행위 중 하나인 행정지도란 행정기관이 일정한 행정 목적을 실현하기 위해 상대방에게 일정한 행위를 하거나, 하지 못하도록 지도, 권고, 조언 등을 하는 행정작용을 가리키는데 이것이 항고소송의 대상적격을 가지는지가 문제가 된다.     

(2) 판례

이에 대해 대법원은 행정지도인 <주류거래 중지요청>사안에서 처분성을 부인하는 판결을 하였다.    

 

(3) 검토

판단컨대 처분성 인정 범위를 넓혀나가 행정지도에 대해서도 처분성을 인정함이 타당하다고 볼 것이다.   

  

6. 명단 공표

(1) 문제의 소재

명단 공표란 행정법상 의무위반, 불이행이 있는 경우 해당인의 성명, 위반 사실 등을 일반에 공개하여 심리적으로 압박을 가해 행정법상 의무이행을 확보하는 수단을 말하는데 이에 대해 이렁한 사실을 말하는 것일 뿐이라는 <비권력적 사실행위로 보는 견해>와 국민의 명예, 신용이 훼손되기에 <권력적 사실행위로 보는 견해>가 대립하는바, 이것이 항고소송의 대상적격을 갖는지 문제가 된다.     

(2) 판례

이에 대해 대법원은 명단 공표의 처분성을 인정하여 항고소송의 대상적격을 가진다고 판시하였다.

    

7. 행정조사

행정조사란 행정기관이 정책을 결정하거나 직무를 수행하는데 필요한 정보나 자료를 수집하기 위해 하는 현장조사, 자료제출요구, 질문 등을 하는 것을 가리킨다. 이러한 행정조사에는 근거법에 제재규정이 없는 <임의조사>와 근거법에 제재규정이 있는 <강제조사>가 있다. 그렇기에 <임의조사>는 비권력적 사실행위로서 처분성이 없으나, <강제조사>는 권력적 사실행위로서 처분성을 갖는다.     

8. 법외노조 통보

법외노조 통보의 경우 노조법 제7조 제3항에 따라 노조라는 명칭을 쓸 수 없고, 노조법상 보호가 배제되는 바 이는 처분에 해당한다. 다만 이는 거부처분은 아니다.     

9. 과태료 부과처분

행정청의 과태료 부과처분은 항고소송이 아닌 비송사건절차법의 적용대상으로서 항고소송의 대상인 처분이 아니다.

    

10. 즉시강제

행정청이 현재의 급박한 장애 제거 목적으로 의무를 명하고 이를 이행할 때까지 기다리면 그 목적의 달성이 어려운 경우 직접 국민의 신체, 재산에 실력을 행사하는 것으로 권력적 사실행위로 처분에 해당한다.     

11. 고지방송명령

판례는 방송통신위원회의 지상파 방송사에 대한 고지방송명령은 권고적 효력만을 가지는 비권력적 사실행위에 해당된다고 보아 처분성이 없다고 판시하였다.