by
Jul 20. 2024
당사자 5. 소의 이익
Ⅰ. 행정행위의 법적 성질
1. 문제의 소재
형식은 법규명령인데, 그 실제 내용이 행정청의 처분 기준을 설정한 행정규칙에 불과한 경우 이의 법규성을 인정할 것인지가 문제가 된다.
2. 학설
<소수설>은 이를 행정규칙으로 보나, <다수설>은 이미 법규명령의 형식으로 제정되고 공포된 이상 국민의 신뢰 보호와 법적 안정성을 위해 법규성을 인정해야 한다고 본다.
3. 판례
이에 대해 대법원은 시행령인 대통령령과 시행규칙인 총리령, 부령을 구분하여 시행령은 법규명령이나, 시행규칙의 경우 그것의 형식이 부령이더라도, 행정청 내부의 사무 지침에 불과하기에 법규성이 인정되지 않아 대외적 구속력이 없다고 판시하였다.
4. 검토
생각건대 행정입법의 형식이 법규명령인 경우에는 행정입법예고 등 절차적 통제가 가해지고 대외적으로 국민에게 공포까지 이루어지므로 국민의 신뢰보호를 위하여 법규정을 인정하는 것이 타당하다. 다만 판례에 따르면 행정규칙으로 볼 것이다.
Ⅱ. 가행정행위의 의의 및 효력 소멸
가행정행위란 본 행정행위가 있기 전까지만 잠정적인 효력이 발생하는 행정행위를 말한다. 판례는 과징금 부과의 선행처분 후 자진신고를 감안해 최종적 과징금 결정인 후행처분 존재 시 선행처분인 가행정행위는 후행처분에 흡수되어 소멸하기에, 선행처분 취소소송은 부적법하다고 판시하였다.
Ⅲ. 행정소송법 제12조 제2문의 의미
행정소송법 제12조 제1문은 취소소송은 처분등의 취소를 구할 ‘법률상 이익’이 있는 자가 제기할 수 있다고 규정하고 있다. 이때 동법 제12조 제2문도 처분 등의 효과가 기간의 경과, 처분 등의 집행 그 밖의 사유로 인해 소멸된 뒤에 회복할 ‘법률상 이익’이 있는 자가 원고적격을 가진다고 규정하는데, 견해의 대립은 있으나 이는 협의의 소 이익을 말하는 것이라 봄이 타당하다.
Ⅳ. 협의의 소 이익
협의의 소 이익이란 소송을 통해 분쟁을 해결할만한 현실적 필요성을 말한다. 이때 취소소송에서 처분의 효력이 소멸한 경우. 원상회복이 불가능한 경우 처분 후 사정에 의해 이익 침해가 해소된 경우 원칙적으로 협의의 소 이익이 부정된다.
Ⅴ. 회복될 수 있는 법률상 이익의 범위
1. 문제의 소재
이때 동법 제12조 제2문의 회복되는 법률상 이익의 범위를 어떻게 볼지에 대한 명문의 규정이 없는바 범위가 문제가 된다.
2. 학설
<법률상 이익설>은 제1문과 제2문의 법률상 이익의 개념이 동일하기에 이를 법령에 의해 개별적, 구체적, 직접적으로 보호받는 이익에 한정하면서 제2문의 경우에도 진정한 의미의 취소소송만이 인정된다는 견해이다. 반면 <정당한 이익설>은 제2문의 의미를 법률상 이익보다 더 넓게 이해하여 명예, 신용 등의 인격적 침해까지 포함하면서 제2문의 경우 법원의 위법확인소송까지 포함한다는 입장이다.
3. 판례
(1) 기본원칙
대법원은 원칙적으로는 제1문과 제2문의 법률상 이익을 동일하게 이해하면서도 최근 제재적 처분 기준을 정한 시행규칙의 법적 성질을 행정규칙으로 본 사안에서 장래의 제재적 처분 기준은 규칙에 따라 이루어질 것이 명백하므로 상대방이 장래에 받을 불이익은 구체적이고 현실적인 것으로 취소소송을 통해 제거할 필요가 있다고 판시한 바 있다. 이와 함께 <학교법인의 임시이사 선임 처분의 효력이 소멸된 사안>에서 장래 위법한 처분과 무용한 소송이 반복될 우려를 이유로 임시이사 선임처분의 위법성을 확인할 필요가 있다고 하여 점차 소의 이익을 확대하고 있다. 또한 <지방의회의원의 제명의결 취소소송 중 임기가 만료된 사건>에서도 월정 수당 등 회복될 이익이 있으므로 소의 이익을 인정하였다. 이와 함께 대법원은 <고등학교 퇴학처분 사건>에서도 명예회복을 위하여 소의 이익을 인정하여 범위를 확대하고 있다.
(2) 직위해제 후 해고 시 소의 이익
대법원은 근로자를 직위해제한 후 해고를 한 경우 직위해제처분이 소급하여 소멸하는 것이 아니고 직위해제처분에 기하여 발생한 효과는 소멸하지 않으므로 인사규정 등에서 직위해제처분에 따른 효과로 승진, 승급에 제한을 가하는 등의 법률상 불이익을 규정하고 있는 경우에 실효된 직위해제처분에 대한 구제를 신청할 이익이 있다고 판시하였다.
(2) 부당해고 구제명령시 소의 이익
대법원은 부당해고 구제명령제도는 근로자의 지위 회복만을 목적으로 하는 것이 아니므로 해고기간 중의 미지급 임금과 관련하여 강제력 있는 구제명령을 얻을 이익이 있으므로, 이를 위해 재심판정의 취소를 구할 이익도 인정된다고 봄이 타당하고, 해고기간 중의 임금 상당액을 지급받기 위해 민사소송을 제기할 수 있다하여 재심판정 취소소송의 소의 이익이 부정되지 않는다고 판시하였다.
4. 검토
판단컨대 동법 제12조 제1문은 원고적격을, 제2문은 협의의 소 이익을 규정한 것으로 이해할 경우 법률상 이익의 범위를 반드시 동일하게 볼 필요가 없기에 국민의 권익구제 범위 확대 경향에 맞추어 제2문의 법률상 이익은 정당한 이익이라고 넓게 이해하는 것이 타당하다.
