소송대상 2. 행정청의 처분 직권경정시 대상적격

Ⅰ. 행정청의 처분 직권경정시 대상적격

1. 문제의 소재

행정청이 일정한 처분을 한 이후에 내용을 증액하거나 감액하는 경우에 항고소송의 대상이 무엇인지에 따라 취소소송의 제소기간의 기산점이 달라지는바 문제가 된다.     

2. 학설

원처분과 변경 처분이 서로 독립해 병존한다는 <병존설>, 원처분은 변경 처분에 흡수되어 소멸하고 변경 처분만이 존재한다는 <흡수설>이 있다. 마지막으로 변경 처분은 원처분에 흡수되어 소멸하고 원처분은 경정된 내용에 따라 증감된다는 <역흡수설>이 존재한다.     

3. 판례

대법원은 ‘증액 처분’의 경우에는 <흡수설>의 입장이고, ‘감액 처분’의 경우 <역흡수설>의 입장이다. 다만 최근 <대형마트사건>에서 증액 처분일지라도 전제사실의 변경 없이 선행 처분의 내용 중 일부만을 소폭 변경하는 정도의 처분인 경우에는 선행 처분이 소멸한다고 볼 수 없다고 판시하여 <병존설>의 입장이다.

4. 검토

감액 처분의 경우 국민에게 유리한 처분이기에 감액되고 남은 원처분이 항고소송의 대상이 된다고 봄이 타당하고, 증액 처분의 경우 선행 처분을 실질적으로 변경하는 경우 증액 처분이 국민에게 보다 불리하기에 증액 처분이 항고소송의 대상이 된다. 다만 전제 사실의 변경 없이 증액 처분이 선행 처분을 소폭 변경하는데 그치는 경우 원처분과 변경 처분이 서로 독립해 병존한다고 볼 것이다.     

Ⅱ. 처분 변경으로 인한 소의 변경

1. 의의

동법 제22조는 법원은 행정청이 소송의 대상인 처분을 소가 제기된 후 변경한 때에는 원고의 신청에 의하여 결정으로써 청구의 취지 또는 원인의 변경을 허가할 수 있다고 규정하고 있다.     

2. 요건

(1) 사실심 계속 중에 행정청의 처분변경행위 존재

처분 변경으로 인한 소의 변경은 소송이 제기된 후 사실심 계속 중에 행해질 것을 요한다. 이때 동법 제18조 제3항 제3호는 행정청이 사실심 변론 종결 후 소송의 대상인 처분을 변경한 경우에는 변경에도 불구 행정심판 전치를 거칠 피요 없이 소를 제기할 수 있도록 규정하였다. 이때 처분의 변경은 처분청이 스스로 또는 상급 감독청에 의한 취소권의 행사로 발생할 수도 있고, 내용 면에서는 종전 처분이 일부 취소되거나 적극적으로 변경될 수도 있다.     

(2) 청구의 기초에 변경이 없을 것을 요하는지 여부

소의 종류 변경과 달리 이를 요하는 명문 규정이 없기에 청구 기초의 동일성은 요하지 않는다.     

3. 절차

동법 제22조 제1항은 법원은 행정청이 소송의 대상인 처분을 소가 제기된 후 변경한 때에는 원고의 신청에 의하여 결정으로써 청구의 취지 또는 원인의 변경을 허가할 수 있다고 본다. 또한 동조 제2항은 제1항의 규정에 의한 신청은 처분의 변경이 있음을 안 날로부터 60일 이내에 하여야 한다고 규정한다.     

4. 효과

동법 제22조 제3항은 규정에 의하여 변경되는 청구는 제18조 제1항 단서의 규정에 의해 필요적 행정심판전치주의를 충족한 것으로 본다.