소송대상 3. 행정청의 거부와 대상적격

Ⅰ. 행정소송법상 대상적격을 갖는 처분의 요건

행정소송법 제3조 제1호는 항고소송의 대상적격은 처분 등이 갖는다고 규정하는데, 이에 대해 동법 제2조 제1호는 처분 등이라 함은 행정청이 행하는 구체적 사실에 관한 법 집행으로서의 공권력 행사 또는 그 거부와 그 밖에 이에 준하는 행정작용 및 행정심판에 대한 재결을 말한다고 규정한다. 그렇기에 처분으로 인정되기 위해서는 ➀ 행정청의 행위여야하고, ➁ 구체적 사실에 대한 법집행행위여야 하며, ➂ 행정청이 우월적 지위에서 일방적으로 행하는 공권력적 행위로, ➃ 외부에 직접적인 법적효과를 발생시키는 행위로서, ➄ 항고소송의 대상이 되야한다.     

Ⅱ. 거부가 처분이 되기 위해 신청권이 필요한지 여부

1. 문제의 소재

이때 법규상, 조리상 신청권이 존재하는 당사자의 신청에 대한 거부만이 처분이 되는지에 대해 명문의 규정이 없는바 문제가 된다.     

2. 학설

이에 대해 신청권은 원고적격의 문제라는 <원고적격설>, 대상적격의 문제라고 보는 <대상적격설>, 이는 본안에서 판단할 문제라는 <본안문제설>이 대립한다.     

3. 판례

이에 대해 대법원은 거부가 처분이 되기 위해서는 ➀ 신청인에게 법규, 조리상 신청권이 있어야 하며, ➁ 신청의 대상인 행위가 공권력 행사에 해당하여야 하며, ➂ 그 거부가 신청인의 법률관계에 변동을 일으키는 것이어야 한다고 판시하면서 법규, 조리상 신청권이 필요하다고 보았다.     

4. 검토

판단컨대 법규상, 조리상 신청권이 없는 거부에 대해서도 처분성을 인정하면 남소의 우려가 있으므로, 법규상, 조리상 신청권이 있는 당사자의 신청 거부만을 처분으로 인정하는 것이 타당하다.     

Ⅲ. 법규상 신청권에 의한 신고 반려의 처분성

1. 신고의 의의

신고란 사인의 공법행위로서 사인이 행정주체에 대하여 공법적 효과의 발생을 목적으로 일정한 사실을 알리는 행위이다.     

2. 신고의 종류

자체완성적 신고는 사인이 행정주체에 대해 공법상 효과 발생을 목적으로 일정 사실을 알리는 행위로 수리 여부와 관계없이 행정청에 도달 시 법적 효과가 발생한다. 이와 달리 행위요건적 신고는 사인이 일정 사항 통지 후 행정청이 이에 대해 수리해야 법적 효과가 발생한다.     

3. 신고 반려의 처분성

(1) 원칙

원칙적으로 자체완성적 신고는 행정청의 수리, 반려 여부와 관계없이 도달 시 효력이 발생하기에 이를 반려하더라도 처분성이 인정되지 않는다. 이에 대해 판례는 산재법상 적용사업장 변경 승인 신청은 자체완성적 신고로 그 효력이 산업재해보상보험법상 당연히 발생되는 것이기에 이에 대한 행정청의 거부는 처분성이 없다고 보았다. 이와 달리 행위요건적 신고는 신고를 행정청이 수리해야 법적 효과가 발생하기에 이를 반려한 경우 처분성이 인정된다.     

(2) 예외

그러나 판례는 건축신고반려 사안에서 건축신고가 자제완성적 신고라 하더라도 이것이 반려될 경우 신청인은 이행강제금, 벌금 등의 대상이 되어 불안정한 지위에 놓이게 되기에 이러한 건축신고 반려 행위는 항고소송의 대상이 된다고 판시하였다.     

Ⅳ. 협의의 행정개입청구권

1. 의의

자신의 이익을 위하여 제3자에게 침익적인 행정행위를 해 줄 것을 행정청에게 요구하는 실체적, 적극적 권리를 의미한다.     

2. 인정 여부

(1) 학설

<부정설>은 행정권 발동으로 인한 사인의 이익은 ‘반사적이익’에 불과하기에 인정될 수 없다고 보나, <긍정설>은 개인에게 ‘중대한 신체상, 재산상 손해가 발생’할 때는 행정청의 재량권이 인정되지 않기에 인정돼야 한다는 견해이다.     

(2) 판례

대법원은 행정개입청구권을 판결문에 명시하여 판결한 경우는 없으나, ‘새만금 간척사업 판결’에서 행정개입청구권의 존재를 전제로 인근 주민의 원고적격을 인정한 바 있다.     

(3) 검토

전술한 바와 같이 국민에게 심대한 신체상, 재산상 손해가 발생하는 경우에 대해서는 국민의 권익 보호 측면에서 인정되는 것이 타당하다.     

3. 성립 요건

협의의 행정개입청구권이 성립되기 위해서는 행정청의 작위의무가 발생해야 하는데, 이는 ➀ 개인의 신체, 재산에 중대한 위험이 발생하고, ➁ 이를 행정권 발동으로 제거 가능하며, ➂ 개인의 노력으로 이를 제거함이 불가능하고, ➃ 해당 강행법규가 공익뿐 아니라 사인의 이익도 보호하는 취지가 포함되어 있어야 작위의무가 발생한다.     

Ⅴ. 행정행위발급청구권

1. 의의

행정행위발급청구권이란 자신의 이익을 위하여 행정청에게 행정권을 발동해달라고 요구할 수 있는 조리상 신청권이다.     

2. 인정 여부

이에 대해 과거 판례는 ‘주민등록번호 유출로 피해를 입은 사안’에 대해서 행정청은 피해자의 피해를 최소화하기 위해 피해자에게 조리상 주민등록번호 변경을 요구할 신청권이 있다고 판시하였다.     

Ⅵ. 무하자재량행사청구권

1. 의의

사인이 행정청에게 절차상 하자 없는 재량권을 발동해주기를 요구할 수 있는 형식적, 절차적 권리이다.  

   

2. 인정 여부

(1) 문제의 소재

무하자재량행사청구권을 인정하더라고 종국적으로 사인이 자신이 원하는 결과를 가져가는 것이 아니기에 이를 인정할 실익이 있는지가 문제가 된다.     

(2) 학설

<부정설>은 남소의 우려가 많아 인정될 수 없다는 견해이고, <긍정설>은 행정청의 재량권 통제의 실익이 있기에 인정해야 한다는 견해이다.     

(3) 판례

대법원은 <검사임용거부사건>, <공무원 3급 승진사건>, <임용 기간이 만료된 국공립대학 조교수 사건>에서 무하자재량행사청구권을 인정한 바 있다.     

(4) 검토

사인에게 개별적, 구체적, 직접적 이익이 있기에 법률상 이익이 있다고 볼 수 있어 긍정하는 것이 타당하다.

     

3. 무하자재량행사청구권 성립 요건

행정청에게 ➀ 법률상, 조리상 처분 의무가 있어야 하고, ➁ 해당 재량법규가 사인의 이익도 보호하고 있어야 한다.     

Ⅶ. 산재보험법상 사업주 변경신청권

1. 문제의 소재

산재보험법상 사업주로 인정되어 요양승인처분을 받은 경우 이에 대해 사업주가 변경신청권을 갖는지가 문제가 된다.     

2. 판례

대법원은 사업주에게는 ➀ 산재보험법상 변경신청권이 없고, ➁ 산재보험법상 요양승인처분은 실질에 의해 결정되는 것이며, ➂ 요양승인처분에 의해 보험가입자 지위가 발생하는 것이 아니기에 조리상 신청권이 없다고 판시하였다.     

Ⅷ. 반복된 거부처분의 대상적격

판례는 거부처분 이후 동일한 내용의 신청에 대해 행정청이 다시 거부처분을 한 경우 이는 새로운 거부처분이라고 판시한 바 대상적격이 인정된다.