소송대상 4. 원처분과 재결의 대상적격

Ⅰ. 소청심사전치주의

지방공무원법 20조의2에 따르면 공무원의 불리한 처분이나 부작위에 관한 행정소송은 소청심사위원회의 심사,결정을 거치지 않으면 제기할 수 없다고 규정하고 있어 필요적 행정심판전치를 규정하고 있다.

Ⅱ. 원처분과 재결의 대상 적격

1. 원처분주의와 재결주의

원처분주의란 원처분과 재결을 모두 소송대상으로 하되, 원칙적으로 원처분에 대해서만 소송을 제기할 수 있고, 재결은 재결 자체의 고유한 위법이 있는 경우에 한해 소송을 제기할 수 있도록 한 것이다. 이와 달리 재결주의란 재결에 대해서만 취소소송을 제기할 수 있도록 한 것을 가리킨다.

2. 행정소송법의 원처분주의 채택

행정소송법 제19조는 취소소송은 처분 등을 대상으로 하며 재결 취소소송은 재결 자체에 고유한 위법이 있는 때에 한한다고 규정하여 원처분주의를 채택하고 있다.

3. 재결 자체의 고유한 위법이 의미

판례는 재결 자체의 고유한 위법에 대해 원처분에는 없고 재결에만 있는 ➀ 재결청의 권한 또는 구성의 위법, ➁ 재결의 절차나 형식의 위법, ➂ 내용의 위법 등을 뜻하며, 그중 내용의 위법에는 위법, 부당의 인용재결을 한 경우가 해당한다고 판시하였다.

Ⅲ. 기각, 각하재결의 대상 적격

1. 기각재결의 대상적격

원처분이 정당하다고 판단하여 기각 재결을 한 경우 재결 자체의 고유한 위법이 있는 것이 아닌바, 원처분이 소송의 대상이다. 다만 사정재결을 함에 있어 공공복리에 대한 판단을 잘못한 경우에는 재결 자체의 고유한 하자가 인정되어 재결 취소소송의 대상이 된다.

2. 각하재결의 대상적격

판례는 심판청구가 적법함에도 불구하고 본안심리를 하지 않고 각하재결을 한 사안에서 이는 본안심리를 받을 권리를 박탈한 것으로서 이는 원처분에는 없는 하자가 있는 것이기에 이러한 경우 재결을 대상으로 행정소송을 제기할 수 있다고 판시하였다.

Ⅳ. 제3자효 행정행위 재결의 대상 적격

1. 재결의 형성력과 제3자효

형성력이란 처분을 취소하는 재결이 있으면 당해 처분은 행정청의 별도 처분이 없더라도 처분 시에 소급하여 효력이 소멸돼 처음부터 존재하지 않는 것으로 되는 효력을 의미한다. 이러한 형성력은 제3자에게도 미치기에 행정심판법 제48조 제1항, 제49조 제6항에 따라 통지해야 한다. 판례도 행정심판에 있어 취소 재결이 있으면 형성력이 발생해 당해 행정처분은 별도의 행정처분을 기다릴 것 없이 당연히 소멸된다고 판시하였다. 이와 함께 행정소송법 제29조 제1항은 처분 등을 취소하는 확정판결은 제3자에 대하여도 효력이 있다고 규정하여 재결의 제3자효를 명시하고 있다.

2, 취소 재결로 제3자가 불이익 시 대상 적격

(1) 문제의 소재

취소 재결로 불이익이 발생한 제3자가 취소 재결을 소송의 대상으로 다투어야 하는데, 이 경우 당해 취소 재결을 제3자에 대한 원처분으로 볼지, 재결로 볼지가 문제가 된다.

(2) 학설

이는 원처분에는 없는 재결 자체의 고유한 하자를 주장하는 것이어서 <재결 취소소송이라는 견해>와 취소 재결은 형식적으로는 재결이나, 제3자에게는 원처분이기에 <재결 취소소송이 아니라는 견해>가 대립한다.

(3) 판례

대법원은 제3자효 행정행위 취소심판의 인용재결은 원처분과 내용을 달리하는 것으로 그 인용재결의 취소를 구하는 것은 원처분에는 없는 재결의 고유한 하자를 주장하는 것으로 보아 재결 취소소송이라고 보았다.

(4) 검토

생각건대 원래 있었던 제3자효 행정행위는 수익적 처분의 상대방과 제3자 모두에게 처분이고, 이에 대한 취소 재결로 수익적 처분의 상대방에게는 비로소 침익이 발생하는 것이기에 재결 취소소송으로 보는 것이 타당하다.

2. 의무이행심판 처분명령재결에 따른 행정청의 변경처분으로 제3자 불이익 시 대상적격

(1) 문제의 소재

위원회의 의무이행심판 인용재결에 따른 행정청이 변경처분을 해 제3자가 불이익 시 무엇이 소송의 대상이 되는지가 문제가 된다.

(2) 학설

<처분명령재결설>은 변경 처분은 변경 명령 재결에 따른 부차적인 행위이기에 처분명령 재결이 대상이라 본다. 반면 <변경처분설>은 국민에 대한 구체적 권리침해는 변경 처분에 의한다고 보아 변경 처분이 대상이라는 입장이다. 마지막으로 <선택가능설>은 처분명령 재결과 변경 처분 중 어느 하나를 선택하여 제기할 수 있다는 견해이다.

(3) 판례

대법원은 원고가 변경 명령 재결 자체의 효력을 다투는 별소를 제기한 사안에서 변경명령제결의 취지에 따른 변경 처분 취소소송을 심리하는 법원은 그 청구의 당부를 판단할 수 있다고 판시하여 선택가능설의 입장이다.

(4) 검토

생각건대 국민의 권리구제 실효성에 비추어 양자 모두 소송의 대상으로 할 수 있다고 보는 것이 타당하다.

Ⅴ. 변경명령재결에 따른 변경처분 시 대상 적격

1. 문제의 소재

위원회의 변경명령재결로 행정청이 변경 처분을 할 경우 취소소송의 대상이 무엇인지가 문제가 된다.

2. 학설

<변경명령재결설>은 행정청의 변경 처분은 변경명령제결의 기속력에 따른 부차적인 것으로 보며, 이와 달리 <변경처분설>은 국민에 대한 구체적이고 종국적인 침익의 내용은 변경 처분으로 발생한다고 본다. 마지막으로 <변경된원처분설>은 변경명령재결 내지 변경처분은 실질적으로 원처분을 감경한 것에 불과하다는 견해이다.

3. 판례

대법원은 행정청이 위원회의 변경 명령 재결에 따라 유리한 변경 처분 시 변경 처분에 의해 당초 처분이 소멸되는 것이 아니라 당초부터 유리하게 변경된 내용의 처분이 존재하는 것이기에 취소소송의 대상은 변경된 원처분이라고 판시한 바 있다. 이때 제소기간은 변경 명령 재결서 정본 송달일부터 기산된다.

4, 검토

판단컨대 변경된 원처분은 취소소송의 대상으로 보면 제소기간에서 원고의 이익이 보호되지 못할 가능성이 있기에 원고의 이익 보호 측면에서 변경 처분 시부터 제소기간이 기산되는 변경 처분을 대상으로 보는 것이 타당하다.

Ⅵ. 일부취소 재결 시 대상 적격

1. 문제의 소재

위원회가 원처분에 대해 일부취소재결을 한 경우 무엇이 대상적격을 갖는지에 대한 명문의 규정이 없는바 문제가 된다.

2. 학설

<변경된원처분설>은 이는 원처분의 내용을 감경한 것에 불과해 원처분이 소송의 대상이라는 입장이다. 이와 달리 <변경재결설>은 변경 재결은 원처분을 대체하는 새로운 처분이기에 변경 재결이 소송대상이라는 견해이다.

3. 판례

대법원은 소청심사위원회가 감봉 1월의 징계처분을 견책으로 변경한 소청 결정은 소청 자체의 고유한 위법을 주장한다고 볼 수 없어 취소소송의 대상은 변경된 원처분이라고 보았다.

4. 검토

생각건대 일부취소 재결은 청구인에게 유리한 처분이기에 일부 취소되고 남은 원처분이 소송의 대상이라고 보는 것이 타당하다. 이때 제소기간은 변경재결서 송달일부터 기산될 것이다.

Ⅶ. 교원징계의 경우

1. 국공립학교 교원

판례는 국공립학교 교원에 대한 징계 등의 불리한 처분은 행정처분이기에 교원징계 재심위원회의 재결이 있더라도 소송의 대상이 되는 처분은 원처분청의 처분이라고 보았다.

2. 사립학교 교원

이와 달리 판례는 사립학교 교원의 경우 징계 등 불리한 처분이 사법관계에 불과하기에 행정상 처분이 아니어서 소청심사위의 소청 심사 결정이 항고소송의 대상이 된다고 판시하였다.