소송대상 5. 부작위의 성립 요건

Ⅰ. 부작위 위법확인소송의 의의

행정소송법 제2조 제2호와 제4조 제3호는 부작위위법확인소송이란 행정청이 당사자의 신청에 대하여 상당한 기간 내에 일정한 처분을 하여야 할 법률상 의무가 있음에도 불구하고 이를 하지 아니하는 경우에 이러한 행정청의 부작위가 위법하다는 확인를 구하는 항고소송을 말한다고 규정한다.

Ⅱ. 부작위의 성립 요건

1. 당사자에게 신청권이 필요한지 여부

(1) 문제의 소재

법규정에서는 부작위가 당사자의 신청에 대해 응답할 법률상 의무가 있음에도 불구하고, 이를 하지 않은 것이라 규정하는바 당사자에게 신청권이 필요한지가 문제가 된다.

(2) 학설

이에 대해서는 신청권은 원고적격의 문제라는 <원고적격설>, 신청권이 있는 자에 대한 부작위여야 한다는 <대상적격설>, 마지막으로 신청권 유무는 본안 문제라는 <본안적격설>이 대립한다.

(3) 판례

대법원은 당사자에게 법규상, 조리상 신청권이 없는 경우 원고적격 내지 항고소송의 대상인 부작위가 있었다고 볼 수 없다고 판시하였다.

(4) 검토

판단컨대 신청에 따른 처분을 해줄 것을 요구할 수 있는 법규상, 조리상 신청권이 있어야 한다고 보는 것이 타당하다.

2. 상당한 기간의 경과

부작위가 성립하기 위해서는 당사자의 신청 후 상당한 기간이 경과했는데도 행정청이 아무런 처분을 하지 않아야 한다. 상당한 기간이란 사회통념상 그 신청에 따르는 처분을 하는 데 필요한 것으로 인정되는 기간이다.

3. 처분을 할 법률상 의무의 존재

법률상 의무에는 명문규정에 의해 인정되는 경우뿐만 아니라 조리상 인정되는 경우도 포함된다. 기속행위 내지 재량권이 0으로 수축된 경우에는 특정처분을, 재량행위인 경우에는 재량의 일탈, 남용이 없는 응답처분을 하여야 한다.

4. 처분의 부존재

처분이 존재하는 경우에는 부작위가 아니므로 부작위위법확인소송을 제기할 것이 아니라 취소소송을 제기하여야 한다. 또한 법령이 일정한 상태에서 부작위를 거부처분으로 간주하는 규정을 둔 경우에는 거부처분취소소송을 제기할 수 있을 뿐이다.

Ⅲ. 조리상 신청권 인정 여부

1. 협의의 행정개입청구권

(1) 의의

자신의 이익을 위하여 제3자에게 침익적인 행정행위를 해 줄 것을 행정청에게 요구하는 실체적, 적극적 권리를 의미한다.

(2) 인정 여부

➀ 학설

<부정설>은 행정권 발동으로 인한 사인의 이익은 ‘반사적이익’에 불과하기에 인정될 수 없다고 보나, <긍정설>은 개인에게 ‘중대한 신체상, 재산상 손해가 발생’할 때는 행정청의 재량권이 인정되지 않기에 인정돼야 한다는 견해이다.

➁ 판례

대법원은 행정개입청구권을 판결문에 명시하여 판결한 경우는 없으나, ‘새만금 간척사업 판결’에서 행정개입청구권의 존재를 전제로 인근 주민의 원고적격을 인정한 바 있다.

➂ 검토

전술한 바와 같이 국민에게 심대한 신체상, 재산상 손해가 발생하는 경우에 대해서는 국민의 권익 보호 측면에서 인정되는 것이 타당하다.

(3) 협의의 행정개입청구권 성립 요건

협의의 행정개입청구권이 성립되기 위해서는 행정청의 작위의무가 발생해야 하는데, 이는 ➀ 개인의 신체, 재산에 중대한 위험이 발생하고, ➁ 이를 행정권 발동으로 제거 가능하며, ➂ 개인의 노력으로 이를 제거함이 불가능하고, ➃ 해당 강행법규가 공익뿐 아니라 사인의 이익도 보호하는 취지가 포함되어 있어야 작위의무가 발생한다.

2. 행정행위발급청구권

(1) 의의

행정행위발급청구권이란 자신의 이익을 위하여 행정청에게 행정권을 발동해달라고 요구할 수 있는 조리상 신청권이다.

(2) 인정 여부

이에 대해 과거 판례는 ‘주민등록번호 유출로 피해를 입은 사안’에 대해서 행정청은 피해자의 피해를 최소화하기 위해 피해자에게 조리상 주민등록번호 변경을 요구할 신청권이 있다고 판시하였다.

3. 무하자재량행사청구권

(1) 의의

사인이 행정청에게 절차상 하자 없는 재량권을 발동해주기를 요구할 수 있는 형식적, 절차적 권리이다.

(2) 인정 여부

➀ 문제의 소재

무하자재량행사청구권을 인정하더라고 종국적으로 사인이 자신이 원하는 결과를 가져가는 것이 아니기에 이를 인정할 실익이 있는지가 문제가 된다.

➁ 학설

<부정설>은 남소의 우려가 많아 인정될 수 없다는 견해이고, <긍정설>은 행정청의 재량권 통제의 실익이 있기에 인정해야 한다는 견해이다.

➂ 판례

대법원은 <검사임용거부사건>, <공무원 3급 승진사건>, <임용 기간이 만료된 국공립대학 조교수 사건>에서 무하자재량행사청구권을 인정한 바 있다.

➃ 검토

사인에게 개별적, 구체적, 직접적 이익이 있기에 법률상 이익이 있다고 볼 수 있어 긍정하는 것이 타당하다.

(3) 무하자재량행사청구권 성립 요건

행정청에게 ➀ 법률상, 조리상 처분 의무가 있어야 하고, ➁ 해당 재량법규가 사인의 이익도 보호하고 있어야 한다.