소송대상 6. 부관부 행정행위

Ⅰ. 부관의 의의 및 종류

1. 의의

부관이란 행정청이 주된 행정행위의 효력을 제한하거나 이와 독립한 의무를 부과하기 위해 부과한 종된 규율이다. 이는 재량행위에만 부과할 수 있고, 기속행위에 부과 시 이는 무효이다.

2. 종류

부관에는 장래의 ‘불확실한 사실’에 의존시키는 <조건>, 장래의 ‘확실한 사실’에 의존시키는 <기한>, 추후에 일정 사유 발생 시 행정청이 철회 권한을 보유하는 <철회권 유보>, 마지막으로 주된 행정행위와 독립적으로 종된 의무를 부가하는 <부담>이 있다. 판례는 종류 구분이 명확지 않은 때에는 부담으로 본다고 규정한다.

Ⅱ. 부관만의 독립쟁송 가능성 및 쟁송 형태

1. 문제의 소재

부관만 독립하여 행정쟁송이 가능한지, 가능하다면 진정 일부 취소소송으로 제기할지, 부진정 일부 취소소송으로 제기할지가 문제가 된다.

2. 학설

<부담과 기타 부관 구분설>은 처분성이 인정되는 부담과 그렇지 않은 기타 부관을 나누어 부담은 진정 일부 취소소송의 형태로, 기타 부관은 부진정 일부 취소소송의 형태로 제기해야 한다는 견해이다. 이와 달리 <분리 가능성을 기준으로 판단하는 견해>는 부관이 없더라도 주된 행정행위가 적법하게 목적을 달성할 수 있는가 하는 분리 가능성을 기준으로 분리 가능성이 있는 부담은 진정 일부 취소소송의 형태로 분리 가능성이 없는 기타 부관은 부진정 일부 취소소송의 형태로 제기해야 한다고 본다. 마지막으로 <모든 부관에 대해 인정하는 견해>는 분리 가능성은 독립취소 가능 여부에 대한 판단기준일뿐 쟁송 가능 여부와는 관계가 없다고 보고, 이에 따라 모든 부관이 부진정 일부 취소소송의 형태로 쟁송이 가능하다는 입장이다.

3. 판례

대법원은 독립쟁송의 대상으로 부담만을 인정하고 기타 부관은 인정하지 않았다. 이와 함께 쟁송의 형태도 부진정 일부 취소소송의 형태로 인정할 수 없다고 판시한 바 있다.

4. 검토

항고소송의 대상적격이 인정되려면 처분성이 인정되어야 하기에 진정 일부 취소소송의 대상이 될 수 있는 부관은 부담에 한정된다고 볼 것이다. 그러나 기타 부관의 경우에도 국민의 권익구제를 위해 구제 수단이 있어야 할 필요가 있는바 기타 부관의 경우 부진정 일부 취소소송의 형태로 구제받을 수 있어야 한다. 다만 판례 법리에 따르면 부진정 일부 취소소송의 형태는 인정되지 않을 것이다.

Ⅲ. 법원의 부관 독립취소 가능성

1. 문제의 소재

행정청이 부관부 행정행위를 했는데 이에 대해 취소소송이 제기된 경우 법원이 부관만을 취소하는 판결을 내릴 수 있는지가 문제가 된다.

2. 학설

1설은 주된 행정행위가 기속행위인 경우에만 독립취소가 가능하다는 견해, 2설은 분리 가능성을 기준으로 부관이 주된 행정행위의 본질과 상관없는 경우에만 인정된다는 견해, 3설은 모든 부관에 대해 위법 시 독립취소가 가능하다는 견해로 나뉜다.

3. 판례

대법원은 부담은 독립하여 처분성이 인정되기에 독립취소가 가능하다고 판시하였다. 반면 도로점용 허가사건에서는 기간은 주된 행정행위의 본질과 관계되기에 이것이 20년으로 위법한 경우 모든 행정행위가 위법하다고 보았다. 이에 대해 대법원은 <기선망 어업허가사건>에서 원고가 부관에 대해 불만이 있는 경우, 부관이 붙은 행정행위는 그대로 놔두고, 자신이 원하는 행정행위를 해 줄 것을 행정청에 신청 후 행정청이 이에 대해 거부처분 시 이를 대상으로 취소소송을 제기해 원 행정행위의 효력을 누리며 구제받을 수 있다고 보았다.

4. 검토

1설은 기속행위에는 원래 부관을 붙일 수 없기에 무익하고, 2설은 부관의 대부분이 주된 행정행위의 본질과 관계되기에 권리 보호에 미흡하다. 행정청은 부관만이 취소된 경우 판결 취지에 따라 적법한 부관을 다시 부가할 수 있기에, 부진정 일부 취소소송의 형태를 인정해 부관이 위법 시 독립 취소하는 것이 타당하다. 다만 판례 법리에 따르면 부담 외 부관은 행정행위 전체를 취소해야 할 것이다.