본안심리 1. 취소소송 심리방법

Ⅰ. 소송심리의 의의

소송의 심리란 판결을 하기 위하여 그 기초가 되는 소송자료를 수집하는 절차를 말한다. 행정소송법은 원칙적으로 당사자주의를 채택하고 있으나, 공익 추구라는 소송의 특수성을 고려해 예외적으로 직권심리주의를 가미하고 있다.

Ⅱ. 심리의 내용

1. 소송요건 심리

소송요건에 대한 심리는 법원의 직권조사사항인데, 이러한 소송요건을 결하게 되면, 법원은 각하판결을 한다. 소송요건은 소 제기 시에 구비되어야 함이 원칙이나, 실질적으로는 사실심 변론 종결 시까지 구비하면 족하다.

2. 본안 심리

소송요건을 구비한 원고의 청구를 인용할 것인지 또는 기각할 것인지를 판단하기 위해 사건의 본안을 심리하는 과정을 본안 심리라고 한다. 본안 심리를 통해 법원은 청구 인용 판결을 내리거나 청구 기각판결을 내리게 된다. 다만 청구가 이유 있는 경우에도 사정판결과 같은 기각판결이 선고되기도 한다.

Ⅲ. 심리의 범위

법원은 사건의 심리에 있어 당해 소송이 된 처분에 관한 모든 법률문제, 사실문제에 대한 심사권을 가진다. 법원은 처분의 위법 여부에 대해 심사할 수 있을 뿐이고, 재량의 당, 부당에 대해서는 심사할 수 없다.

Ⅳ. 심리에 관한 원칙

1. 원고의 처분권주의

처분권주의란 사적 자치의 원칙이 소송법에 적용된 것으로 소송의 개시, 심판 대상의 범위, 소송의 종결 등을 당사자의 의사에 맡기는 것을 말한다. 판례는 원고가 청구하지 아니한 처분에 대해 판결한 것은 처분권주의에 반한다고 판시하였다.

2. 변론주의와 직권탐지주의

변론주의란 재판의 기초가 되는 소송자료의 수집, 제출 책임을 당사자에게 지우는 것을 말하고, 직권탐지주의란 법원이 판결에 중요한 사실을 당사자의 신청 여부와 관계없이 직접 조사하는 것을 가리킨다. 우리 행정소송은 민사소송과 마찬가지로 변론주의를 원칙으로 채택하고 있다.

3. 행정소송법 제26조의 의미

(1) 문제의 소재

행정소송법 제26조는 법원은 필요하다고 인정할 때에는 직권으로 증거조사를 할 수 있고, 당사자가 주장하지 아니한 사실에 대하여도 판단할 수 있다고 규정하는데, 이것이 변론주의 보충을 규정하는 것인지, 직권탐지주의를 규정하는 조문인지가 문제가 된다.

(2) 학설

<변론주의보충설>은 법원이 당사자의 주장, 증거를 통해 충분한 심증을 얻기 어려운 경우에 보충적으로 직권조사할 수 있다는 입장이다. 반면 <직권탐지주의설>은 보충적 증거조사는 물론 당사자가 주장하지 아니한 사실에 관해서도 이를 탐지할 수 있다는 견해이다.

(3) 판례

대법원은 동법 제26조는 당사자주의, 변론주의에 대한 일부 예외 규정일 뿐 법원이 아무런 제한 없이 당사자가 주장하지 아니한 사실을 판단할 수 있는 것이 아니라고 보았다. 다만 법원은 일건 기록에 현출된 사항에 관해서만 직권으로 증거조사를 하고, 이를 기초로 판단할 수 있을 뿐이라고 판시하였다.

(4) 검토

동법 제26조 명문 규정, 행정소송의 국민 권리구제 목적, 행정의 적법성 통제를 고려하면 동조는 직권탐지주의를 가미한 것으로 보는 것이 타당하기에 <변론주의보충설>이 타당하다.

4. 행정심판기록 제출 명령

동법 제25조 제1항은 법원은 당사자의 신청이 있는 때에는 결정으로써 재결을 행한 행정청에 대하여 행정심판에 관한 기록의 제출을 명할 수 있다고 규정한다. 또한 동조 제2항은 제1항의 규정에 의한 제출 명령을 받은 행정청은 지체없이 당해 행정심판에 관한 기록을 법원에 제출하여야 한다고 본다.

5. 그 외의 원칙들

취소소송에도 민사소송과 마찬가지로 구술심리주의, 공개주의, 쌍방심리주의, 직접심리주의가 적용된다.

Ⅴ. 위법성 판단기준시로서 처분시의 의미

판례는 항고소송에 있어 처분의 위법 여부를 판단하는 처분시의 의미는 처분 당시의 법령과 사실상태를 기준으로 함을 의미하고, 이후의 사실, 법률의 변동은 고려하지 않는다고 판시하였다. 따라서 법원은 행정처분 당시 알고 있었던 자료는 물론 사실심 변론 종결 시까지 제출된 자료에 기초해 처분의 위법 여부를 판단해야 한다.