본안심리 2. 법원의 직권심리

Ⅰ. 변론주의와 직권탐지주의

변론주의란 재판의 기초가 되는 소송자료의 수집, 제출 책임을 당사자에게 지우는 것을 말하고, 직권탐지주의란 법원이 판결에 중요한 사실을 당사자의 신청 여부와 관계없이 직접 조사하는 것을 가리킨다. 우리 행정소송은 민사소송과 마찬가지로 변론주의를 원칙으로 채택하고 있다.

Ⅱ. 주장책임과 입증책임

변론주의하에서 당사자가 분쟁의 중요한 사실을 주장하지 않아 법원이 그러한 사실이 없는 것으로 취급해 일방 당사자가 받는 불이익을 주장책임이라 한다. 그렇기에 소송 요건과 같은 법원의 직권조사사항은 주장책임의 대상이 아니며, 주장책임은 입증책임과 달리 변론주의하에서만 문제가 된다. 입증책임이란 소송심리의 최종단계에서 일정한 사실의 존부 불확정으로 불리한 법적 판단을 받게 되는 일방 당사자의 위험 또는 불이익을 말한다. 이는 변론주의는 물론 직권탐지주의하에서도 등장하는 책임으로, 당사자는 이러한 불이익을 피하기위해 자신에게 유리한 사실의 존재에 관한 주장과 증거를 사실심 변론 종결 시까지 제출해야 한다.

Ⅲ. 행정소송법 제26조의 의미

1. 문제의 소재

행정소송법 제26조는 법원은 필요하다고 인정할 때에는 직권으로 증거조사를 할 수 있고, 당사자가 주장하지 아니한 사실에 대하여도 판단할 수 있다고 규정하는데, 이것이 변론주의 보충을 규정하는 것인지, 직권탐지주의를 규정하는 조문인지가 문제가 된다.

2. 학설

<변론주의보충설>은 법원이 당사자의 주장, 증거를 통해 충분한 심증을 얻기 어려운 경우에 보충적으로 직권조사할 수 있다는 입장이다. 반면 <직권탐지주의설>은 보충적 증거조사는 물론 당사자가 주장하지 아니한 사실에 관해서도 이를 탐지할 수 있다는 견해이다.

3. 판례

대법원은 동법 제26조는 당사자주의, 변론주의에 대한 일부 예외 규정일 뿐 법원이 아무런 제한 없이 당사자가 주장하지 아니한 사실을 판단할 수 있는 것이 아니라고 보았다. 다만 법원은 일건 기록에 현출된 사항에 관해서만 직권으로 증거조사를 하고, 이를 기초로 판단할 수 있을 뿐이라고 판시하였다.

4. 검토

동법 제26조 명문 규정, 행정소송의 국민 권리구제 목적, 행정의 적법성 통제를 고려하면 동조는 직권탐지주의를 가미한 것으로 보는 것이 타당하기에 <변론주의보충설>이 타당하다.