본안심리 3. 원고의 입증책임

Ⅰ. 변론주의와 직권탐지주의

변론주의란 재판의 기초가 되는 소송자료의 수집, 제출 책임을 당사자에게 지우는 것을 말하고, 직권탐지주의란 법원이 판결에 중요한 사실을 당사자의 신청 여부와 관계없이 직접 조사하는 것을 가리킨다. 우리 행정소송은 민사소송과 마찬가지로 변론주의를 원칙으로 채택하고 있다.

Ⅱ. 주장책임과 입증책임

변론주의하에서 당사자가 분쟁의 중요한 사실을 주장하지 않아 법원이 그러한 사실이 없는 것으로 취급해 일방 당사자가 받는 불이익을 주장책임이라 한다. 그렇기에 소송 요건과 같은 법원의 직권조사사항은 주장책임의 대상이 아니며, 주장책임은 입증책임과 달리 변론주의하에서만 문제가 된다. 입증책임이란 소송심리의 최종단계에서 일정한 사실의 존부 불확정으로 불리한 법적 판단을 받게 되는 일방 당사자의 위험 또는 불이익을 말한다. 이는 변론주의는 물론 직권탐지주의하에서도 등장하는 책임으로, 당사자는 이러한 불이익을 피하기위해 자신에게 유리한 사실의 존재에 관한 주장과 증거를 사실심 변론 종결 시까지 제출해야 한다.

Ⅲ. 취소소송에서의 입증책임 분배기준

1. 문제의 소재

민사소송법과는 달리 행정소송법에는 입증책임에 관한 명문의 규정이 없어 문제가 된다.

2. 학설

공정력을 적법성 추정력으로 보는 <원고책임설>, 공정력은 유효성 통용력에 불과해 민사소송과 마찬가지로 변론주의가 원칙이므로 각자 자신에게 유리한 법률 규정의 요건 사실을 입증토록 하는 <법률요건분류설>, 마지막으로 행정소송의 공익이라는 특수성을 감안해 구체적 사건마다 입증책임을 결정하는 <독자분배설>이 있다.

3. 판례

대법원은 행정소송에 있어 입증책임은 원칙적으로 민사소송의 일반원칙인 법률요건분류설에 따라 당사자 간에 분배되고, 항고소송의 경우 그 특성에 따라 당해 처분의 적법을 주장하는 피고에게 그 적법 사유에 대한 입증책임이 있다고 판시하였다.

4. 검토

생각건대 공정력은 유효성 통용력에 불과하고, 독자분배설은 실제 사건에서 법률요건분류설과 실질적인 차이가 없기에 법률요건분류설이 타당하다.

Ⅳ. 무효등확인소송에서의 입증책임 분배기준

1. 문제의 소재

처분의 하자 중대명백설을 누가 입증해야 하는지에 대해 견해가 대립하는바 문제가 된다.

2. 학설

<법률요건분류설>은 하자의 중대, 명백성은 법 해석 내지 경험칙으로 판단될 사항이기에 입증책임과는 직접 관련이 없다는 입장이다. 반면 <원고책임설>의 경우 하자의 중대명백성은 예외적인 경우로 제소기간의 제한이 없어 증거가 멸실되는 경우도 있기에 원고가 입증해야 한다고 본다.

3. 판례

이에 대해 대법원은 이 경우 그 무효를 구하는 사람에게 하자의 중대 명백성을 입증할 책임이 있다고 보아 원고책임설의 입장이다.

4. 검토

하자의 중대, 명백성은 법률요건이 아니고 법관의 법 해석, 경험칙에 따라 판단되기에 입증책임의 원칙인 법률요건분류설에 의하는 것이 타당하다.