본안심리 4. 처분사유 추가, 변경

Ⅰ. 처분 사유 추가, 변경 가능 여부

1. 문제의 소재

처분 당시에는 존재하였으나, 행정청이 당초 처분의 근거로 삼지 않았던 사유를 행정쟁송의 단계에서 추가하거나, 그 내용을 변경하는 것을 처분 사유의 추가, 변경이라 하는데 이에 대한 명문의 규정이 없는바 이것이 허용될 수 있는지가 문제가 된다.

2. 학설

<부정설>은 원고의 공격방어방법을 침해하여 예상치 못한 불이익이 발생하기에 부정한다. 이와 달리 <긍정설>은 소송 경제 및 분쟁의 일회적 해결에 부합하고, 이를 부정 시 법원의 취소판결 후에 행정청이 처분 시의 다른 사유를 들어 동일한 처분을 반복할 우려가 있기에 긍정해야 한다는 입장이다. 마지막으로 <제한적 긍정설>은 기본적 사실관계의 동일성이 인정되는 범위에서만 인정하자고 주장한다.

3. 판례

대법원은 처분청은 당초 처분의 근거로 삼은 사유와 기본적 사실관계가 동일성이 있다고 인정되는 한도 내에서만 다른 사유를 추가, 변경할 수 있다고 판시하였다. 이와 함께 대법원은 이는 행정심판 단계에서도 동일하게 적용되나, <산재보상보험법상 심사청구>는 내부 시정절차일 뿐이기에 이 경우에는 기본적 사실관계의 동일성이 인정되지 않더라도 사유의 추가, 변경이 가능하다고 판시한 바 있다.

4. 검토

생각건대 행정소송과 행정심판에서는 원고 내지 청구인의 쟁송상 공격, 방어권을 보호하고, 소송 경제 및 분쟁의 일회적 해결에도 기여할 수 있는 제한적 긍정설이 타당하다. 그러나 이의신청과 같은 행정청 스스로의 내부 시정 절차에서는 행정의 능률성 및 행정의 자기통제의 취지에 비추어 기본적 사실관계의 동일성을 요구할 필요는 없다.

Ⅱ. 기본적 사실관계의 동일성 판단기준

1. 시간적 기준

소송 경제에 비추어 처분 시 이후의 사유도 포함하는 견해가 있으나, 처분의 위법성 판단 시점은 처분시이고, 따라서 처분 당시에 존재하였던 사유를 기준으로 허용 여부를 판단해야 한다.

2. 객관적 기준

판례는 기본적 사실관계의 동일성 유무는 법률 조문으로만 평가할 것이 아니라 처분 사유의 구체적인 사실의 기초가 되는 사회적 사실관계가 기본적인 점에서 동일한지 여부로 결정된다는 입장이다. 이때 동일성은 시간적, 장소적 근접성, 행위 태양 등을 종합적으로 고려해 개별 사안에 따라 구체적으로 판시해야 한다고 보았다. 그러면서 판례는 지입제 운영행위에 있어 <명의이용금지>와 <직영조건위반>은 기본적 사실관계의 동일성을 인정하였고, 검찰보존사무규칙의 사유 추가 역시 기본적 사실관계가 동일한 것이라고 판시하였다. 이와 달리 판례는 <무자료 주류판매>와 <무면허업자 판매사유>, <정당 이유 없는 계약 미이행>과 <관련 공무원에 대한 뇌물수수>는 동일성이 없다고 판시하였다.