본안심리 5. 집행정지 요건

Ⅰ. 집행 부정지의 원칙

행정소송법 제23조 제1항은 취소소송의 제기는 처분 등의 효력이나 그 집행 또는 절차의 속행에 영향을 주지 아니한다고 규정한다.

Ⅱ. 집행정지

그러나 이에 대해 동법 제23조 제2항은 취소소송이 제기된 경우에 처분 등이나 그 집행 또는 절차의 속행으로 인하여 생길 회복하기 어려운 손해를 예방하기 위하여 긴급한 필요가 있다고 인정할 때에는 본안이 계속되고 있는 법원은 당사자의 신청 또는 직권에 의하여 처분 등의 효력이나 그 집행 또는 절차 속행의 전부 또는 일부의 정지를 결정할 수 있다고 본다.

Ⅲ. 집행정지의 요건

1. 적극적 요건(신청인이 소명)

(1) 적법한 본안 소송의 계속

제소기간을 경과했거나 피고를 잘못 지정한 소송 등은 집행정지신청을 위법하게 만든다. 판례는 본안 소송의 제기와 동시에 집행정지를 신청하는 것은 허용되고, 본안 소송이 계속되어야 하므로 본안 소송이 취하되면 집행정지 결정은 당연히 소멸된다고 판시하였다.

(2) 처분 등의 존재

처분 등의 효력이 발생하기 전에는 집행정지를 할 수 없고, 부작위 또는 처분의 효력이 소멸한 후에도 원칙적으로 집행정지의 실익이 없다고 보아야 한다.

(3) 회복하기 어려운 손해 예방의 필요

이는 특별한 사정이 없는 한 금전으로 보상할 수 없는 손해로 금전 보상이 불능인 경우뿐 아니라, 금전 보상으로는 사회 관념상 행정처분을 받은 당사자가 참고 견딜 수 없거나, 견디기가 현저히 곤란한 유, 무형의 손해를 가리킨다. 판례는 현역병 입영 처분 및 사업 여건의 악화와 막대한 부채 비율로 외부 자금의 신규차입이 사실상 중단된 기업에 대한 과중한 과징금 부가 처분에 대해 회복하기 어려운 손해를 인정하였다.

(4) 긴급할 필요

긴급할 필요란 집행정지의 필요성이 절박하다는 것을 의미한다. 판례는 과세처분에 의해 입은 손해는 배상 청구가 가능하기에 집행정지 사유에 들어가지 않는다고 보았다.

2. 소극적 요건(피고 행정청이 소명)

(1) 공공복리에 중대한 영향을 줄 우려가 없을 것

동법 제23조 제3항은 집행정지는 공공복리에 중대한 영향을 미칠 우려가 있을 때에는 허용되지 아니한다고 규정한다. 판례는 문화예술위원장 사건에서 후임자가 이미 임명되어 활동 중인 경우 해임처분 집행정지 인정 시 누가 위원회를 대표하는지에 대한 문제가 발생해 국민에 혼란을 야기하는 바 공공복리에 중대 영향을 주어 집행정지를 기각한 바 있다.

(2) 본안의 승소 가능성

집행정지는 신청인이 본안 소송에서 승소 판결을 받을 때까지 그 지위를 보호함과 동시에 취소판결을 무의미하게 하는 것을 방지하기 위한 것이기에 승소 가능성이 없음에도 이를 인정함은 취지에 반한다. 판례도 집행정지의 요건에 본안 청구가 이유 없음이 명백하지 않아야 함을 포함하고 있다.