본안심리 6. 거부처분의 집행정지

Ⅰ. 법규정

동법 제23조 제2항은 취소소송이 제기된 경우에 처분 등이나 그 집행 또는 절차의 속행으로 인하여 생길 회복하기 어려운 손해를 예방하기 위하여 긴급한 필요가 있다고 인정할 때에는 본안이 계속되고 있는 법원은 당사자의 신청 또는 직권에 의하여 처분 등의 효력이나 그 집행 또는 절차 속행의 전부 또는 일부의 정지를 결정할 수 있다고 본다.

Ⅱ. 거부처분의 집행정지 결정 이익 유무

1. 문제의 소재

거부처분은 처분이 존재하기는 하나 적극적 침해 처분이 아니라 신청에 대한 소극적 처분이므로 집행정지 결정의 이익이 있는지가 문제가 된다.

2. 학설

<긍정설>은 집행정지결정도 잠정적인 기속력이 발생하므로 행정청의 재처분의무가 발생하기에 긍정한다. 이와 달리 <부정설>은 집행정지 결정의 효력에 관한 동법 제23조 제6항이 거부처분의 취소판결 기속력에 관한 동법 제30조 제2항을 준용하고 있지 않다는 점을 근거로 한다. 마지막으로 <예외적 긍정설>은 원칙적으로는 집행정지 결정의 이익이 없으나 예외적으로 집행정지 결정으로 인해 신청인에게 어떠한 법적 이익이 인정될 수 있는 경우에는 인정이 필요하다고 본다.

3. 판례

대법원은 <교도소장의 접견 허가거부처분> 및 <시험에 대한 불합격처분>과 같은 거부처분의 경우에는 거부처분을 정지하더라도 신청이 있는 상태만이 남는 것이기에 집행정지 이익이 없다고 판시하였다. 다만 최근 하급심에서는 <한약사 국가시험에서 원서를 반려한 거부처분>에 대해서는 집행정지 결정을 인정한 바 있다.

4. 검토

생각건대 긍정설은 명문 규정에 반하고 부정설은 신청인의 권리구제에 너무 소극적이기에 명문의 규정과 실효적인 권리구제의 필요성에 비추어 예외적 긍정설이 타당하다. 다만 판례에 따르면 인정되지 않을 것인바 민사집행법상 가처분 준용 여부를 검토해봐야 한다.

Ⅲ. 민사집행법상 가처분 준용 여부

1. 문제의 소재

민사집행법 제300조 제2항은 다툼 있는 권리관계에 있어 임시의 지위를 정함을 목적으로 하는 가구제제도인 가처분을 규정한다. 판례에 따르면 거부처분의 경우 집행정지 결정의 이익이 부정되는데, 이때에도 행정소송법 제8조 제2항에 따라 항고소송에 가처분 제도가 준용되는지가 문제가 된다.

2. 학설

<부정설>은 행정소송법에 이에 대한 명문의 규정이 없으므로 부정한다. 그러나 <긍정설>은 동법 제8조 제2항을 근거로 긍정하는 입장이다. 마지막으로 <예외적 긍정설>은 집행정지로는 실효적인 구제가 되지 않는 예외적인 경우에는 준용할 수 있다고 본다.

3. 판례

대법원은 동법 제8조 제2항이 무제한으로 민사집행법을 준용한다는 취지가 아니기에 개별법에 가처분을 인정한다는 규정이 없는 이상 민사집행법상의 가처분에 관한 규정을 그대로 준용할 수는 없다고 판시하였다.

4. 검토

원칙적으로 부정하는 것이 타당하지만 예외적으로 회복할 수 없는 손해가 발생할 수 있는 경우에 집행정지만으로 구제가 안 될 때에 한 해 국민 권익구제의 실효성에 비추어 인정함이 타당하다. 행정소송법 개정안 역시 의무이행소송과 가처분을 규정하고 있다.