소송판결 2. 국가배상청구권과 기판력

Ⅰ. 취소소송의 소송물

소송물이란 소송상 분쟁의 대상을 가리키는데, 소송물의 범위에 따라 기판력의 범위가 달라지나 이의 범위에 대한 명문 규정이 없는바 문제가 되는데 이에 대해 <위법성 일반설>, <개개의 위법사유설>, <원고의 주장설>이 대립한다. 판례는 과세처분 취소소송에서 소송물은 취소의 원인이 되는 위법성 일반이라고 판시하였다. 생각건대 분쟁의 일회적 해결 요청의 필요성에 비추어 위법성 일반으로 보는 것이 타당하다. 따라서 취소소송의 인용판결의 기판력은 처분의 위법성에, 기각판결은 처분의 적법성에 대해 미친다.

Ⅱ. 확정판결의 기판력

행정소송법 제8조 제2항에 따라 민사소송법의 기판력 규정인 민사소송법 제216조와 제218조가 준용된다. 따라서 확정판결은 소송의 당사자와 당사자와 동일시할 수 있는 승계인에게 판결 주문이 기판력이 있다.

Ⅲ. 국가배상청구권 인정요건

국가배상법 제2조 제1항에 따르면 국가배상청구권은 ➀ 공무원이, ➁ 공의 직무를 수행하면서, ➂ 고의 또는 과실로, ➃ 법령을 위반하여(위법), ➄ 타인에게 손해가 발생하는 경우에 인정된다.

Ⅳ. 국가배상청구권의 성질

국가배상청구권의 성질이 사권인지, 공권인지의 여부에 대한 견해의 대립이 있는바 문제가 된다. 판례는 국가배상청구권에 대해 민사상 손해배상책임을 특별법인 국가배상법에서 정한 것으로 보아 사권이라고 보았다. 판단컨대 국가배상청구권은 공의 직무로 인해 발생한 것이기에 공권이라고 보는 견해가 타당하고, 이에 따르면 당사자소송으로 분쟁을 해결하는 것이 옳다. 다만 판례는 이를 사권으로 보기에 분쟁 시 민사소송으로 해결해야 한다.

Ⅴ. 국가배상 청구의 위법 판단에 취소소송의 기판력이 미치는지 여부

1. 문제의 소재

전술한 바와 같이 국가배상 청구가 성립하려면 공무원의 공의 직무가 위법해야 하는데, 이때 동 소송물에 대해 취소소송에서 위법하다는 판결이 있었던 경우 두 위법이 동일하여 취소소송의 기판력이 미치는지가 문제가 된다.

2. 학설

<결과불법설>은 국가배상의 위법은 ‘가해 행위의 결과인 손해의 불법’을 가리키는 것으로 두 위법은 전혀 다른 개념이기에 기판력이 미치지 않는다는 입장이다. <상대적 위법성설> 역시 국가배상의 위법은 행위 자체의 위법뿐 아니라 침해행위의 정도 등을 종합적으로 고려해 객관적 정당성이 없는 경우를 말한다고 보면서 두 소송의 목적, 역할이 달라 기판력이 미치지 않는다고 본다. 이와 달리 <협의의 행위위법설>은 국가배상의 위법도 행위 자체의 법령 위반을 말하기에 양자는 동일 개념으로 판결의 인용, 기각 여부를 불문하고 기판력이 미친다는 견해이다. 마지막으로 <광의의 행위위법설>의 경우 국가배상의 위법은 법령 위반뿐만 아니라, 신의칙, 사회질서 위반도 포함되는 것으로 이를 취소소송의 위법보다 넓게 보아 인용판결에는 기속력이 발생하나, 기각판결에는 기판력이 미치지 않는다는 입장이다.

3. 판례

대법원은 행정처분이 항고소송으로 취소되었다고 하여 이것이 곧바로 당해 공무원의 고의, 과실에 의한 것이어서 불법행위를 구성한다고 단정하지는 않았다. 즉 담당 공무원이 객관적 주의 의무를 결하였는지가 국가배상의 위법성에 기준이 되는데, 이는 피침해이익의 종류, 성질, 손해의 정도에 따라 결정된다.

4. 검토

생각건대 국가배상의 위법은 피해자인 국민에게 손해배상을 하기 위한 요건이기에 법령 위반은 물론 신의칙, 사회질서 위반 등도 포함하여 취소소송의 위법보다 더 넓게 보는 광의의 행위위법성설이 타당하다. 이에 따르면 취소소송의 위법성 인용판결은 기판력이 미치나, 위법성 기각판결에는 기판력이 미치지 않는다.