당사자 7. 채권자 대위소송

Ⅰ. 대위소송의 법적 성질

1, 문제의 소재

채권자 대위소송의 법적 성실이 법정소송담당인지, 독립한 대위권 행사 인지에 따라 피보전권리가 본안 전 요건인지 본안 요건인지가 달라지기에 문제가 된다.     

2. 학설

<법정소송담당설>은 채권자는 법률상 권리주체인 채무자가 관리처분권을 부여한 결과 소송수행권을 가지는 법정소송담당이라고 본다. 반면 <독립한 대위권설>은 채권자 자신의 독립한 실체법상 권리인 민법 제404조의 대위권을 행사한 것이라는 입장이다.     

3. 판례

이에 대해 대법원은 대위소송의 법적 성질에 대해 채권자는 법률상 권리주체인 채무자가 관리처분권을 부여한 결과 소송수행권을 가지는 법정소송담당이라고 판시하였다.     

4. 검토

채권자 대위권 행사의 효과가 채무자에게 귀속되고, 이것은 총 채권자를 위한 공동담보가 되는바 법률 규정에 따라 제3자에게 소송수행권이 인정된 법정소송담당이라 봄이 타당하다.     

Ⅱ. 채권자 대위소송의 요건

채권자 대위소송이 유효하기 위해서는 ➀ 피보전채권의 존재, ➁ 보전의 필요성 존재, ➂ 채무자가 권리를 행사하지 않을 것, ➃ 피대위권리의 존재가 필요하다.     

Ⅲ. 피보전채권 흠결 시 법원의 조치

1. 문제의 소재

피보전채권의 존재 여부가 당사자적격의 문제인지, 본안의 문제인지에 따라 흠결 시 청구가 기각될지, 각하될지가 결정되는바 문제가 된다.     

2. 학설

<법정소송담당설>에 따르면 피보전채권의 존재는 당사자적격의 문제이고, 피대위권리의 존재는 본안의 문제이다. 따라서 피보전채권 부존재 시 소 각하 판결해야 한다.     

3. 판례

이에 대해 대법원은 피보전채권의 존재가 인정되지 않는 경우 채권자가 제3채무자에 대해 권리는 행사할 원고로서의 적격이 없는 것이기에 부적법 각하된다고 판시하였다.     

Ⅳ. 소송요건과 본안판단의 순서

1. 문제의 소재

피보전채권은 대위소송의 소송요건이고, 피대위권리는 본안 요건인바, 피대위권리의 흠결이 명확해 청구기각이 확실한 경우 소송요건 판단 없이 청구기각이 가능한지가 문제가 된다.     

2. 학설

<소송요건심리 선순위성 긍정설>은 소송요건은 본안판단의 요건이기에 소송요건 판단 없이 본안 판결을 할 수 없다고 본다. 이와 달리 <소송요건심리 선순위성 부정설>은 소송요건과 실체법상 요건은 동 순위의 판결선고 요건이기에 본안이 먼저 심증 형성 시 판결이 가능하다고 주장한다. 마지막으로 <절충설>은 소송요건 중 무익한 소송 배제나 피고의 이익 보호 목적의 요건인 경우 그 존부를 따질 필요 없이 본안판단이 가능하다고 보는 견해이다.     

3. 판례

대법원은 ‘토지 수용재결 사안’에서 소송요건 판단 실수 후 본안 판결 시 이는 청구기각이 아닌 각하되어야 한다고 판시한 바 있다.     

4. 검토

판단컨대 소송요건은 본안판단의 요건이기에 소송요건 판단 없이 본안을 기각하는 것을 타당하지않다. 따라서 피대위권리의 흠결이 명확하더라도 소송요건 판단이 선행되어야 한다.     

Ⅴ. 대위소송 판결의 기판력이 채무자에 미치는지 여부

1. 문제의 소재

채권자가 제3채무자를 상대로 채권자 대위소송을 진행해 판결을 받은 경우 당해 판결이 채무자에 대해서도 기판력을 가지는지가 문제가 된다.     

2. 학설

<소극설>은 대위소송은 법정소송담당이 아니기에 당사자가 아닌 채무자에게는 기판력이 미치지 않는다고 보았다. 그러나 <적극설>은 대위소송은 법정소송담당이기에 동법 제218조 제3항에 따라 채무자에게 기판력이 미친다고 본다. 마지막으로 <절충설>은 대위소송은 법정소송담당이지만 채무자의 절차보장을 위해 채무자가 소송 고지 등으로 대위소송의 계속을 알게 된 경우에 한해 기판력이 미친다는 견해이다.     

3. 판례

이에 대해 대법원은 채무자가 고지 등을 받아 대위소송이 제기된 사실을 알았을 경우 기판력이 채무자에 미친다고 판시하였다.     

4. 검토

판단컨대 <소극설>은 제3채무자가 채무자의 후소에도 응해야 하기에 문제적이고, <적극설>은 대위채권자는 처분 권한이 없는데, 채권자 패소 시 무조건 채무자에 기판력이 미치면 이 역시 문제적이다. 따라서 제3채무자와 채무자의 공평과 분쟁의 1회적 해결을 위해 <절충설>이 타당하다.