공동소송 6. 보조참가

Ⅰ. 법규정

민사소송법 제71조는 소송 결과에 이해관계가 있는 제3자는 한쪽 당사자를 돕기 위하여 법원에 계속 중인 소송에 참가할 수 있다고 규정하고 있다. 이는 피참가인이 패소하여 그 효과가 권리관계에 영향을 미치는 것을 막고, 피참가인과 참가인 간의 소송을 방지하기 위함에 그 취지가 있다.     

Ⅱ. 보조참가의 요건

보조참가가 적법하기 위해서는 ➀ 다른 사람 사이의 소송이 계속 중이어야하고, ➁ 소송 결과 판결 주문에 대해 법률상 이해관계가 있어야 하며, ➂ 소송절차를 현저히 지연시키지 않고, ➃ 참가의 보충성, 호환성이 있으며, ➄ 소송행위로서 유효요건을 갖춰야 한다.     

Ⅲ. 보조참가인의 소송상 지위

1. 종속적 지위

기본적으로 참가인은 피참가인을 보조하기 위해 참가하는 것이기에, 피참가인과의 관계에서 그 지위가 종속적이다.     

2. 독립적 지위

그럼에도 참가인은 자기의 이익을 옹호하기 위해 독자적인 권한으로서 소송에 관여하는 자이기에 당사자에 준하는 절차 관여권이 인정된다. 따라서 참가인에게 기일 통지, 소송 서류 송달을 하지 않으면 안되며, 참가인에게 기일 통지를 하지 않고 변론 기회를 부여하지 않았다면 기일을 적법하게 열었다고 할 수 없다.     

Ⅳ. 보조참가인이 할 수 있는 소송행위

1. 원칙

동법 제76조 제1항은 보조참가인은 소송에 관하여 공격ㆍ방어ㆍ이의ㆍ상소, 그 밖의 모든 소송행위를 할 수 있다고 규정한다.     

2. 제외

(1) 참가 당시에 소송 정도에 따라 피참가인도 할 수 없는 행위

다만 보조참가인은 동법 제76조 제1항 단서에 따라 참가 당시에 소송 정도에 따라 피참가인도 할 수 없는 행위는 할 수 없다. 그렇기에 판례는 피참가인의 상소 제기 기간 도과 시 상소를 제기할 수 없다고 보았다.  

   

(2) 참가인의 소송행위가 피참가인의 소송행위에 어긋나는 경우

또한 동법 제76조 제2항에 따라 참가인의 소송행위가 피참가인의 소송행위에 어긋나는 경우에는 그 참가인의 소송행위는 효력을 가지지 아니한다. 그렇기에 피참가인인 피고가 원고 주장 사실을 명백히 다투지 않아 동법 제150조에 의해 사실이 자백간주 되었더라도, 참가인은 해당 사실을 다툴 수 있다고 보았다. 그러나 만일 참가인의 행위와 어긋나는 행위를 피참가인이 뒤에 한 경우에는 참가인의 행위가 무효가 된다. 그러나 판례는 피참가인의 명백하고도 적극적인 의사에 어긋나지 않으면 참가인의 행위가 무효로 되지 않는다고 판시하였다.

(3) 피참가인에게 불이익한 행위

참가인은 피참가인의 승소 보조자이기에, 소의 취하, 청구의 포기, 인낙, 화해, 상소의 포기, 취하는 할 수 없다.     

(4) 소를 변경하거나 확장하는 행위

참가인은 소의 변경, 반소, 중간확인의 소를 제기할 수 없다.     

(5) 사법상의 권리 행사

참가인은 필요시에도 피참가인의 사법상 권리를 행사할 수 없다. 따라서 상계권, 계약상의 취소권, 해제, 해지권 행사가 불가능하다.     

Ⅴ. 보조참가인에 대한 판결의 효력

1. 효력의 성질

(1) 문제의 소재

동법 제77조는 재판은 참가인에 대해 효력을 미친다고 규정하고 있는데, 이것의 효력을 어떻게 볼지에 대한 명문의 규정이 없는바 문제가 된다.     

(2) 학설

이에 대해서는 <기판력설>, 기판력과는 다른 피참가인에 대한 관계에서 참가인은 판결의 내용이 부당하다고 할 수 없는 구속력으로 보는 <참가적 효력설>, 마지막으로 참가인과 피참가인 사이에는 참가적 효력이 생기지만 참가인과 상대방 사이에서는 기판력이 생긴다는 <신기판력설>이 대립한다.     

(3) 검토

판단컨대 민사집행법 제25조 제1항 단서에서 참가인에게 집행력을 인정하지 않았기에 <기판력>이 아닌 <참가적 효력>이라고 봄이 타당하다.     

2. 참가적 효력의 범위

(1) 주관적 범위

참가적 효력은 피참가인과 참가인 사이에서만 미치고 피참가인과 상대방, 상대방과 참가인 사이에는 미치지 않는다. 따라서 참가인은 피참가인에 대한 관계에서 이전의 판결 내용이 부당하다고 다툴 수 없다.   

  

(2) 객관적 범위

참가적 효력은 판결 주문뿐 아니라 판결 이유 중 패소 이유가 되었던 사실상의 법률판단에도 미친다. 따라서 전 소송의 판결 기초가 되었던 사실인정이나 법률판단에 법관은 구속을 받고 참가인도 전 소송의 사실인정이나 법률판단이 부당하다고 다툴 수 없다. 이때 판례는 이행권고결정의 경우 참가적 효력이 미치지 않는다고 판시하였다.     

(3) 참가적 효력의 배제

참가적 효력이 배제되는 경우에는 ➀ 참가 당시의 소송 정도로 보아 필요한 행위를 유효하게 할 수 없었던 경우, ➁ 피참가인의 행위와 어긋나게 되어 효력을 잃은 경우, ➂ 피참가인이 참가인의 행위를 방해한 경우, ➃ 참가인이 할 수 없는 행위를 피참가인이 고의나 과실로 하지 아니한 경우에 배제된다.     

3. 화해권고결정에 참가적 효력이 미치는지 여부

판례는 소송이 확정판결이 아닌 화해권고결정으로 종료된 경우 확정판결과 같은 법원의 사실상 및 법률상의 판단이 이루어졌다고 볼 수 없기에 참가적 효력이 인정되지 않는다고 판시하였다.