소송 종료 1. 소 취하

Ⅰ. 법규정

민사소송법 제266조 제1항은 소는 판결이 확정될 때까지 그 전부나 일부를 취하할 수 있다고 규정하여 소 취하를 명문화하고 있다. 이는 원판결이 확정되는 효력을 갖고, 피상소인 응소 시에도 동의 없이 취하가 가능한 동법 제393조 제2항의 상소 취하와는 다르다.

Ⅱ. 소 취하 요건

소 취하가 적법하기 위해서는 ➀ 법원의 허가를 요하는 주주대표소송이나 증권 관련 집단소송, 직권탐지주의에 의한 것이 아니면 자유로이 모든 소송물에 대해 할 수 있고, ➁ 시기는 동법 제266조 제1항에 따라 소의 확정판결 전까지 가능하다. 또한 ➂ 동법 제266조 제2항에 따라 상대방이 본안에 관하여 준비서면을 제출하거나 변론준비기일에서 진술하거나 변론을 한 뒤에는 상대방의 동의를 받아야 효력을 가진다. 다만 판례는 예비적 청구 취하는 동의가 필요 없다고 보았다. 이와 함께 ➃ 소 취하 행위가 소송행위로서 유효요건을 갖추어야 한다. 즉 원고에게 소송능력이 있어야 하고, 대리인에 의한 경우에는 특별한 권한 수여가 필요하다.

Ⅲ. 소 취하의 효과

1. 소송 계속의 소급적 소멸

동법 제267조 제1항에 의해 취하된 부분에 대하여는 소가 처음부터 계속되지 아니한 것으로 본다. 다만 독립당사자참가, 반소에는 영향이 없다.

2. 재소금지

동법 제267조 제2항은 본안에 대한 종국 판결이 있은 뒤에 소를 취하한 사람은 같은 소를 제기하지 못한다고 규정하여 재소금지를 명문화하고 있다. 이때 재소가 금지되려면 ➀ 전, 후소의 당사자가 동일해야하고, ➁ 소송물이 동일해야하며, ➂ 권리 보호 이익이 동일해야하고, ➃ 본안에 관한 종국 판결 선고 후에 소를 취하한 것이어야 한다. 이때 각하판결은 종국판결에 해당하지 않는다.

Ⅳ. 소 취하가 사기, 강박으로 이뤄진 경우

1. 문제의 소재

원고의 소 취하가 사기, 강박에 의해 이뤄진 경우 민법 제109조와 제110조가 적용되어 취소할 수 있을지가 문제가 된다.

2. 학설

<민법 유추적용 부정설>은 소송행위는 절차의 안정성과 명확성을 기하기 위해 표시주의가 관철되어야 하므로 부정하는 입장이다. 이와 달리 <민법 유추적용 긍정설>은 소송절차를 종료시키는 소송행위는 절차 안정과 무관하기에 민법상 취소를 인정해야 한다고 본다.

3. 판례

대법원은 소 취하가 사기, 강박 등 하자 있는 의사표시에 의한 것이더라도 민법 제109조와 제110조에 의해 취소할 수 없다고 판시하였다. 다만 소 취하가 형사상 처벌할 다른 사람의 행위로 인해 이루어진 때에는 동법 제451조 제1항 제5호의 재심 사유에 해당할 때 무효, 취소를 주장할 수 있다.

Ⅴ. 공격방어방법의 전제로 하는 사법행위의 소멸 여부

1. 문제의 소재

공격방어방법의 전제로 행한 사법행위의 경우에도 소 취하 시 소멸하는지가 문제가 된다.

2. 학설

<병존설>은 소의 취하에도 불구하고 효과가 유지된다는 견해이다. 이와 달리 <소송행위설>은 사법행위도 소 취하와 함께 전부 소멸된다고 본다. 마지막으로 <신병존설>은 원칙적으로 효과가 유지되나, 상계 의사표시의 경우에는 소 취하 시 소멸된다고 본다.

3. 판례

이에 대해 대법원은 공격방어방법 중 상계항변은 일종의 예비적 항변으로서 상계항변 달성 목적, 조정의 성격에 비추어볼 때 상계항변의 경우에는 소 취하 시 소극적으로 소멸된다고 판시하였다.

4. 검토

판단컨대 상계의 의사표시는 예비적 항변이기에 소 취하에 의해 그 효력이 없어진다고 봄이 타당하나, 이 외의 사법행위는 아무 영향이 없다고 보는 것이 타당하기에 <신병존설>이 타당하다. 이는 실기한 공격방어방법이 각하된 경우에도 동일하게 적용된다.

Ⅵ. 소 취하 당시와 권리 보호이익이 다른 경우 재소 가부

1. 문제의 소재

동법 제267조 제2항의 재소금지가 적용되려면 권리 보호 이익이 동일해야 하는데, 이것이 무엇을 의미하는지에 대한 구체적인 규정이 없는바 문제가 된다.

2. 판례

대법원은 권리 보호이익에 대해 전, 후소의 권리 보호이익이 다를 경우 재소금지에 저촉되지 않는다고 보았는데, 피고가 소유권 침해 중지 약정 후 재침해하는 경우, 전소 취하의 전제 약정 불이행 시에는 권리 보호 이익이 동일하지 않아 후소가 가능하다고 판시하였다.

Ⅶ. 전소의 소송물이 후소의 선결문제인 경우

1. 문제의 소재

전소의 소송물이 후소의 선결문제인 경우 전소의 소 취하에 의한 재소금지의 효력이 후소 제기에 미쳐 후소가 부적법해지는지가 문제가 된다.

2. 판례

대법원은 면직처분무효확인소송을 소 취하한 경우 당사자가 후소로 면직처분시부터의 부당이득반환청구소송을 제기함은 비록 소송물은 다르지만 동일한 소로서 재소금지의 효력이 미친다고 판시하였다.

3. 검토

판단컨대 소송물이 다른데 기판력을 넘어서 재소금지까지 적용됨은 당사자에게 가혹한 바 재소금지의 효력이 미치지 않음이 타당하다.

Ⅷ. 동일 채권에 대해 복수 채권자들이 압류, 추심명령 경합시 재소금지

1. 문제의 소재

제3자가 소송물에 대해 채권압류, 추심명령을 받아 추심금 청구소송을 제기했다가 종국 판결 선고 이후에 소를 취하하였는데, 이후에 다른 채권자가 동일 채권에 대해 다시 채권암류, 추심명령을 받아 추심금청구소송을 제기하는 것이 동법 제267조 제2항의 재소금지에 위배되는지가 문제가 된다.

2. 판례

이에 대해 최근 대법원은 선행된 추심금청구소송이 패소판결을 회피할 목적을 가지고 종국판결 선고 후 소를 취하하였거나, 후행된 추심금청구소송이 소송제도를 남용할 목적으로 소를 제기한 것이 아닌 이상 후행된 추심청구소송은 선행소송과 별개로 자신의 채권 집행을 위해서 소를 제기한 것이기에 새로운 권리보호이익이 발생한 것으로 볼 수 있어 재소금지 위반이 없다고 판시하였다.

Ⅺ. 제1심에서 상계항변 판단 후 항소심에서 철회 시 재소금지

1. 문제의 소재

선행소송 제1심에서 상계항변을 제출해 제1심판결에서 본안판단을 받았는데 항소심에서 상계항변을 철회한 경우 이후에 상계항변 자동채권을 별소로 제기할 수 있는지 여부가 문제가 된다.

2. 판례

이에 대해 대법원은 상계항변은 일종의 예비적 항변으로 상대방 동의 없이 철회가 가능한 바 선행소송 제1심에서 상계항변에 대해 법원이 판단한 바 있더라고 이것이 항소심에서 철회된 경우 이것에는 동법 제267조 제2항의 재소금지가 적용되지 않아, 당사자는 상계항변 자동채권에 대해 별소를 제기할 수 있다고 보았다.