노동조합이나 구성원들의 지속적인 요구에도 판례 변경이 되지 않은 상태에서 특정 기업이 단독으로 판례와 다른 제도를 운영하기에는 무리가 있었기에, (고정성 요건을 유지하는 것에 다소 논리적으로 부족한 측면이 있어도) 대부분의 회사들은 버티었을 것이다.
2013년 대법원 전원합의체 판결에서 명확하게 기재하였고, 그 이후에도 수많은 하급심들이 이를 따라왔는데, (그동안 법원 내부적으로 어떤 논의가 있었는지는 모르겠지만) 이렇게 갑작스럽게 변경하는 것이 (그것도 판결문에 상당 부분을 차지할 정도로 많은 페이지의 판결문을 통해서 자세하게) 많이 당황스러운 상황이다.
고정성 요건에 대한 법원의 판단이 변경되었다.
*고정성 : (간단하게 표현하면) 지급조건이 명확하게 예측이 가능하다는 의미.
통상임금이 반영되어 어떤 금전 (주로 연장 야간 휴일근로수당, 연차휴가수당, 이들 수당이 반영된 퇴직금)이 계산되어야 할 때, 추가적인 조건과 관계없이 당연히 지급될 것으로 이미 확정되어 있는 금전인지 여부
따라서, 이미 결정된 지급 기준이 정해져 있는 소정근로의 대가이면 부가적인 지급 조건이 있어도 그 지급조건 충족과는 별개로 고정성은 인정되는 것으로 인정되었다.
*법원의 판단 기준 (판례 요약)
1) 법령 부합 : 근로기준법 제6조 1항의 정의 규정에 고정성에 대한 법령상 근거가 없음.
2) 강행성 : 당사자가 재직조건 등과 같은 지급 조건을 부가하여 쉽게 그 임금을 통상임금에서 제외할 수 있는데 이는 법령상 통상임금의 강행성이 문제를 줌.
3) 소정근로 가치 반영성 : 통상임금은 소정근로의 가치를 평가한 개념인데 실근로 개념이 조건으로 부가되는 것은 맞지 않음.
4) 사전적 산정 가능성 : 통상임금은 법정수당 산정을 위한 도구개념이므로 연장 근로 등을 제공하기 전에 이미 산정되어 있어야 함. 임금의 지급 여부나 지급액의 확정 여부에 따라 통상임금 여부를 판단하는 것은 문제임.
5) 정책 부합성 : 통상임금의 범위를 축소하여 오히려 연장근로가 증가할 수 있음. 법은 연장근로수당을 높게 지급하여 연장근로를 억제하고 만약 하게 되면 그에 상응하는 보상을 하게 하려는 것이 법취지임.