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by 김혜영 변호사 Nov 30. 2023

수사보고서의 증거능력(2011도3809 판결)

독자적으로 증명력을 갖춘 서류가 수사보고서의 첨부문서로 제출된 경우

1. 2011도3809 판결의 검토

대법원 2011. 7. 14 선고 2011도3809 판결 [특정범죄가중처벌등에관한법률위반(뇌물)] [공2011하, 1695]

[판결요지]

[4] 검찰관이 공판기일에 제출한 증거 중 뇌물공여자 甲이 작성한 고발장에 대하여 피고인의 변호인이 증거 부동의 의견을 밝히고, 같은 고발장을 첨부문서로 포함하고 있는 검찰주사보 작성의 수사보고에 대하여는 증거에 동의하여 증거조사가 행하여졌는데, 원심법원이 수사보고에 대한 증거동의의 효력이 첨부된 고발장에도 당연히 미친다고 보아 이를 유죄의 증거로 삼은 사안에서, 수사기관이 수사과정에서 수집한 자료를 기록에 현출시키는 방법으로 자료의 의미,성격,혐의사실과의 관련성 등을 수사보고의 형태로 요약ㆍ설명하고 해당 자료를 수사보고에 첨부하는 경우, 수사보고에 기재된 내용은 수사기관이 첨부한 자료를 통하여 얻은 인식ㆍ판단ㆍ추론이거나 자료의 단순한 요약에 불과하여 원 자료로부터 독립하여 공소사실에 대한 증명력을 가질 수 없고,피고인이나 변호인도 수사보고의 증명력을 위와 같은 취지로 이해하여 공소사실을 부인하면서도 수사보고의 증거능력을 다투지 않은 것으로 보이는 등의 제반 사정에 비추어, 위 고발장은 군사법원법에 따른 적법한 증거신청ㆍ증거결정ㆍ증거조사 절차를 거쳤다고볼 수 없거나 공소사실을 뒷받침하는 증명력을 가진 증거가 아니므로 이를 유죄의 증거로 삼을 수 없다고 한 사례.

[참조법령]

[1] 군사법원법 제359조의2,제365조

[2] 군사법원법 제365조,제367조

[3]군사법원법 제365조,제367조

[4] 군사법원법 제337조,제343조,제347조,제371조

[5] 군사법원법 제359조,제360조,제365조,제367조,형법 제129조 제1항,특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제2조

[재판경과]

대법원 2011. 7. 14 선고 2011도3809 판결

고등군사법원 2011. 3. 16 선고 2010노196 판결

국방부보통군사법원 2010. 9. 10 선고 2010고5 판결

[전 문]

【피 고 인】 피고인

【상 고 인】 피고인

【변 호 인】 변호사 이◇범

【원심판결】 고등군사법원 2011. 3. 16. 선고 2010노196 판결

【주 문】

원심판결을 파기하고,사건을 고등군사법원에 환송한다.

【이 유】

상고이유에 대하여 판단한다.

2. 대전지방검찰청 검찰주사보 작성의 수사보고에 첨부된 공소외 1의 제보문건의 증거능력에 관하여

기록에 의하면,

검찰관이 제1심 제1회 공판기일에 ⓐ 공소외 1이 작성한 제보문건(증거목록순번 11,이하 ‘고발장’이라고 한다)과 ⓑ 대전지방검찰청 검찰주사보가 작성한 수사보고(증거목록 순번 24,이하 ‘이 사건 수사보고’라고 한다)를 함께 증거로 신청하였는데,

피고인의 변호인은 ⓐ 고발장에 대하여는 증거로 하는 것에 동의하지 않는다는 의견을 밝혔음에도 같은 ⓑ 고발장을 첨부문서로 포함하고 있는 이 사건 수사보고에 대하여는 증거에 동의한 사실,

이에 제1심법원은 제1회 공판기일에서 ⓑ 이 사건 수사보고에 대하여는 증거조사를 마치고 ⓐ 고발장에 대하여는 증거 채부를 보류하였다가 제4회 공판기일에 이르러 검찰관이 고발장에 대한 증거신청을 철회하자 그에 대한 증거조사는 하지 않은 사실,

제1심과 원심은 피고인과 변호인이 ⓑ 이 사건 수사보고와 그에 첨부된 서류에 대하여 분리하여 증거의견을 밝히지 아니한 이상 이 사건 수사보고에 대한 증거동의의 효력이 그에 첨부된 고발장에도 당연히 미친다고 보아, 별도의 증거로 신청된 같은 고발장에 대한 피고인과 변호인의 명시적 부동의 의견에도 불구하고 이를 유죄의 증거로 삼은 사실(제1심판결의 증거의 요지에는 포함되지 않았으나, 피고인과 변호인의 주장을 배척하는 유죄판단에서 위 고발장을 근거로 삼았다)을 알 수 있다.

위와 같이 수사기관이 수사과정에서 수집한 자료를 기록에 현출시키는 방법으로 위 자료의 의미, 성격, 혐의사실과의 관련성 등을 수사보고의 형태로 요약ㆍ설명하고 해당 자료를 수사보고에 첨부하는 경우, 그 수사보고에 기재된 내용은 수사기관이 첨부한 자료를 통하여 얻은 인식ㆍ판단ㆍ추론이거나 아니면 자료의 단순한 요약에 불과하여 원자료로부터 독립하여 공소사실에 대한 증명력을 가질 수 없는 성격의 것이고, 이 사건에서 피고인이나 변호인도 이 사건 수사보고의 증명력을 위와 같은 취지로 이해하여 공소사실에 대한 부인에도 불구하고 그 증거능력을 다투지 않은 것으로 보인다.

⓵ 따라서 만일 검찰관이 이 사건 수사보고를 증거로 신청하면서 그에 첨부된 공소외 1의 고발장을 단순히 공소외 3이 공소외 1에게 새로운 사실확인서를 요구하게 된 계기를 설명하기 위한 자료로 제시하는 것을 넘어 고발 내용이 공소사실과 부합한다는 점을 통해 공소사실을 증명하고자 하였다면, 위 고발장은 이 사건 수사보고의 일부로 편입되거나 양자가 내용상 결합하여 단일한 문서로서의 증명력이나 증거가치를 갖는 것이 아니라 독립한 별개의 증거로서 독자적인 증명력을 갖는 것이므로 마땅히 증거목록에 별도의 표목을 붙여 독립한 증거로 신청하였어야 한다.

⓶ 그리고 그러한 경우 군사법원으로서는 i)검찰관의 위 증거신청이 이미 증거목록 순번 11로 제출된 고발장에 대한 증거신청과 중복되므로 이를 철회하도록 하거나,

ii)변호인이 동일한 고발장에 대하여 이미 증거에 동의하지 않는다는 의사를 표시한 바 있으므로 이 사건 수사보고에 관하여 증거로 동의한다는 의사를 표시하더라도 그에 첨부된 고발장을 따로 피고인과 변호인에게 제시하여 해당 부분 증거동의 여부에 관한 진의를 확인하는 등 적절한 소송지휘권을 행사하였어야 했음에도 불구하고, 이 사건 수사보고에 대한 증거동의가 있다는 이유로 아무런 지적 없이 그에 첨부된 고발장까지 증거로 채택해 두었다가 판결을 선고하는 단계에 이르러 이를 유죄 인정의 증거로 삼은 것은 실질적 적법절차의 원칙에 비추어 수긍할 수 없다.

결국 이 사건 수사보고에 첨부된 공소외 1의 고발장은 군사법원법에 따른 적법한 증거신청ㆍ증거결정ㆍ증거조사의 절차를 거쳤다고 볼 수 없거나 공소사실을 뒷받침하는 증명력을 가진 증거가 아니므로 이를 유죄의 증거로 삼을수 없다.

2. 2011도3809 판결의 의의

가. 실무상 독자적으로 공소사실을 입증하는 증명력을 갖춘 서류가 수사보고서의 첨부문서로 제출된 경우가 많은 바, 본건과 같이 독자적으로 증거로 제출된 서류가 수사보고서에도 첨부되어 증거로 함께 제출되었는데 변호인이 독자적으로 증거로 제출된 서류에 대해서는 부동의를 하고, 위 서류가 첨부된 수사보고서에 대하여는 증거로 함에 동의로 하였을 경우, 위 증거 동의의 효력이 수사보고서에 첨부된 독자적으로 공소사실을 입증하는 증명력을 갖춘 서류에도 미치는지 여부에 대한 문제가 제기된다.

나. 대법원은 위 2000도2933 판결에서, “독자적으로 공소사실을 입증하는 증명력을 갖춘 서류가 증거로 제출되고, 위 서류가 수사보고서의 첨부문서로 함께 제출되었으나 이에 관하여 검사도 가지번호 등으로 증거를 구분하지 아니하고 변호인도 서류 누락 부분을 지적하지 않고 법원도 적절한 소송지휘권을 행사하지 않은 채 변호인이 독자적으로 제출된 서류에 대해서는 부동의를 하고, 위 서류가 첨부된 수사보고서에 대하여 증거동의를 한 경우라도 위 수사보고서에 첨부된 서류에 대해서는 증거 동의의 효력이 미치지 않으므로, 위 서류는 적법한 증거신청ㆍ증거결정ㆍ증거조사 절차를 거쳤다고 볼 수 없거나 공소사실을 뒷받침하는 증명력을 가진 증거가 아니므로 이를 유죄의 증거로 삼을 수 없다”고 판시하였다. 또한 피고인이나 변호인이 독자적인 서류에 대해서 부동의한 이상, 위 서류가 첨부된 수사보고서에 대하여 서류 누락 부분을 지적하지 않고 위 수사보고서에 대하여 증거로 함에 동의 했다고 하더라도, 변호인과 피고인의 진정한 의사를 선해하여 변호인과 피고인이 부동의한 독자적인 서류가 첨부되어 있는 수사보고서에 대하여 증거로 함에 동의한 불이익을 피고인에게 돌리지 않은 부분에 대해서도 의의가 있다 할 것이다.