공범이론

1. 범죄참가형태

행위자가 범죄에 가담하는 형태나 방식에는 단독참가형태(단독범)도 있을 수 있고, 다수참가형태도 있을 수 있다.

다수참가형태에서 공동정범, 간접정범, 교사범, 종범을 총칭하여 광의의 공범이라고 부르고,

그 가운데 교사범과 종범을 협의의 공범이라고 부른다.

가. 정범

일'사람을 살해한 자'나 '사람의 신체를 상해한 자'와 같이 범죄를 스스로 실행하여 구성요건을 충족한 자는 정범이다.

공동정범은 2인 이상이 공동하여 죄를 범한다는 점에서는 단독정범과 구별되지만 스스로 범죄를 행한 자이므로 정범에 해당한다(형법 제30조).

간접정범 역시 타인을 이용하여 간접적으로 죄를 범한 자이므로 본질상 정범에 해당한다. 

나. 공범

타인의 범죄를 교사(교사범) 또는 방조(방조범)하여 타인이 정범으로 범하는 범죄에 가담하는 형태. 

2. 정범과 공범의 구별

가. 정범개념의 우위성

타인의 범죄에 가담하는 공범은 정범을 전제로 한 개념이므로, 공범의 개념은 정범의 개념표지가 확정됨에 따라 상대적으로 결정된다(공범개념의 종속성). 따라서 정범과 공범이 결합하여 하나의 범죄를 실현한 경우에는 항상 정범의 성립여부가 먼저 결정되어야 한다.

나. 정범과 공범의 구별기준

1) 학설: 객관설 vs 주관설 vs 행위지배설

2) 판례: 행위지배설

대법원 1989. 4. 11. 선고 88도1247 판결 [특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반·업무상배임

공동정범의 본질은 분업적 역할분담에 의한 기능적 행위지배에 있으므로 공동정범은 공동의사에 의한 기능적 행위지배가 있음에 반하여 종범은 그 행위지배가 없는 점에서 양자가 구별된다.

3. (협의의) 공범(교사범, 종범)의 종속성

가. 문제의 소재

공범은 정범에 종속하여 성립하는가 아니면 독립하여 성립하는가 하는 점이 문제되고(종속성의 유무), 정범이 범죄의 구성요건해당성, 위법성, 책임 중에서 어느 단계까지의 요건을 구비한 경우에 공범이 성립할 수 있는지가 문제된다(종속성의 정도).

나. 종속성의 유무

가) 학설: 공범종속성설 vs  공범독립성설

나) 판례: "교사범, 방조범이 성립함에는 먼저 정범의 범죄행위가 인정되는 것이 그 전제요건이 된다"고 함으로써 공범종속성설을 취하고 있다.

 대법원 1981. 11. 24. 선고 81도2422 판결 [밀항단속법위반] 

정범의 성립은 교사범, 방조범의 구성요건의 일부를 형성하고 교사범, 방조범이 성립함에는 먼저 정범의 범죄행위가 인정되는 것이 그 전제요건이 되는 것은 공범의 종속성에 연유하는 당연한 귀결이며, 따라서 교사범, 방조범의 사실 적시에 있어서도 정범의 범죄 구성요건이 되는 사실 전부를 적시하여야 하고, 이 기재가 없는 교사범, 방조범의 사실 적시는 죄가 되는 사실의 적시라고 할 수 없다 할 것인바,

대법원 2000. 2. 25. 선고 99도1252 판결 [폭력행위등처벌에관한법률위반(인정된 죄명：폭력행위등처벌에관한법률위반·협박교사)]

교사범이 성립하기 위해서는 교사자의 교사행위와 정범의 실행행위가 있어야 하는 것이므로, 정범의 성립은 교사범의 구성요건의 일부를 형성하고 교사범이 성립함에는 정범의 범죄행위가 인정되는 것이 그 전제요건이 된다.

다. 종속성의 정도

1) 학설

최소한 종속형식(정범의 행위가 구성요건에 해당하면 공범이 성립)vs 제한적 종속형식(통설: 정범의 행위가 구성요건에 해당하고 위법하면 공범 성립) vs 극단적 종속형식(정범의 행위가 구성요건에 해당하고 위법, 유책할 경우 공범이 성립) vs 확장적 종속형식( 정범의 행위가 구성요건에 해당하고 위법, 유책, 가벌성의 모든 조건까지 완전히 갖춘 경우 공범이 성립)

2) 판례: 극단적 종속형식이라는 견해와 제한적 종속형식이라는 견해가 대립