간접정범
1. 의의
가. 개념
제34조(간접정범, 특수한 교사, 방조에 대한 형의 가중)
① 어느 행위로 인하여 처벌되지 아니하는 자 또는 과실범으로 처벌되는 자를 교사 또는 방조하여 범죄행위의 결과를 발생하게 한 자는 교사 또는 방조의 예에 의하여 처벌한다.
동물을 이용하거나(자신의 개를 이용하여 상해를 가한 경우), 사람을 생명 없는 도구로 이용한 경우(사람을 갑자기 밀어 넘어지게 하여 타인의 재물을 손괴하게 한 경우)는 직접정범이 성립한다.
나. 구별개념
간접정범은 타인을 이용하여 간접적으로 범죄를 실현한다는 점에서 자기 스스로 구성요건을 실현하는 직접정범과 구별되고,
정범성의 표지가 의사지배라는 점에서 기능적 행위지배를 하는 공동정범과 구별된다.
그리고 간접정범은 정범이라는 점에서 공범인 교사범과 구별된다.
2. 본질
가. 문제점
간접정범은 타인을 이용한다는 점에서 교사범과 유사하며,
행위지배를 한다는 점에서 직접정범과 성질을 같이 한다.
또한 형법은 간접정범을 교사 방조의 예에 의하여 처벌하고 있다.
여기서 간접정범이 정범인가 아니면 공범인가가 문제된다.
나. 학설
공범설(제한적 정범개념이론, 공범독립성설)vs 정범설(확장작 정범개념이론, 도구이론, 행위지배설)
다. 결론: 행위지배설
피이용자의 행위는 이용자의 의사의 실현에 지나지 아니하며, 이용자는 우월한 사실인식을 토대로 피이용자의 행위를 지배 조정하고 이것을 통해 범죄를 실현하는 의사지배로 인하여 정범이 된다는 견해. 여기서 의사지배란 우월적 의사와 인식으로 인한 행위지배를 의미한다고 할 수 있다.
3. 성립요건
가. 피이용자의 범위
1) 어느 행위로 인하여 처벌되지 아니하는 자
가) 구성요건해당성이 없는 행위를 이용하는 경우
(1) 구성요건의 객관적 표지가 결여된 경우
i) 자살을 이용한 경우
대법원 1987. 1. 20. 선고 86도2395 판결 [
피고인이 7세, 3세 남짓된 어린자식들에 대하여 함께 죽자고 권유하여 물속에 따라 들어오게 하여 결국 익사하게 하였다면 비록 피해자들을 물속에 직접 밀어서 빠뜨리지는 않았다고 하더라도 자살의 의미를 이해할 능력이 없고 피고인의 말이라면 무엇이나 복종하는 어린 자식들을 권유하여 익사하게 한 이상 살인죄의 범의는 있었음이 분명하다.
ii) 피해자의 행위를 이용한 경우
대법원 2018. 2. 8. 선고 2016도17733 판결
1. 강제추행죄에서 추행은 객관적으로 일반인에게 성적 수치심이나 혐오감을 일으키게 하고 선량한 성적 도덕관념에 반하는 행위로서 피해자의 성적 자유를 침해하는 것을 의미한다. 여기에 해당하는지 여부는 피해자의 의사, 성별, 나이, 행위자와 피해자의 이전부터의 관계, 그 행위에 이르게 된 경위, 구체적 행위태양, 주위의 객관적 상황과 그 시대의 성적 도덕관념 등을 종합적으로 고려하여 신중히 결정되어야 한다(대법원 2002. 4. 26. 선고 2001도2417 판결 등 참조).
2. 원심판결 이유와 적법하게 채택된 증거들에 의하면, 다음과 같은 사실을 알 수 있다.
가. 피고인은 스마트폰 채팅 애플리케이션을 통하여 알게 된 피해자들로부터 은밀한 신체 부위가 드러난 사진을 전송받은 사실이 있고, 피해자들의 개인정보나 피해자들의 지인에 대한 인적사항을 알게 된 것을 기화로 피해자들에게 시키는 대로 하지 않으면 기존에 전송받았던 신체 사진과 개인정보 등을 유포하겠다고 하는 방법으로 피해자들을 협박하였다.
나. 피고인은 2015. 5. 3.경 피고인의 협박으로 겁을 먹은 피해자 공소외 1로 하여금 스스로 가슴 사진, 성기 사진, 가슴을 만지는 동영상을 촬영하도록 한 다음, 그와 같이 촬영된 사진과 동영상을 전송받은 것을 비롯하여, 원심판결문 별지 범죄일람표Ⅰ(순번 3번 제외) 기재와 같이 위 일시경부터 2015. 12. 22.경까지 7회에 걸쳐 피해자 공소외 1로부터 가슴 사진이나 나체사진, 속옷을 입고 다리를 벌린 모습의 사진, 가슴을 만지거나 성기에 볼펜을 삽입하여 자위하는 동영상 등을 촬영하도록 하여 이를 전송받았다.
다. 또한 피고인은 2014. 4.경 피고인의 협박으로 겁을 먹은 피해자 공소외 2로 하여금 회사 화장실에서 얼굴이 나오게 속옷만 입은 사진을 촬영하도록 한 다음, 그와 같이 촬영된 사진을 전송받은 것을 비롯하여, 원심판결문 별지 범죄일람표Ⅱ(순번 5번 제외) 기재와 같이 위 일시경부터 2015. 12. 25.경까지 총 11회에 걸쳐 피해자 공소외 2로부터 나체사진, 속옷을 입고 있는 사진, 성기에 볼펜을 삽입하거나 자위하는 동영상 등을 촬영하도록 하여 이를 전송받았다.
3. 위와 같은 사실관계를 앞에서 본 법리에 비추어 살펴본다.
가. 강제추행죄는 사람의 성적 자유 내지 성적 자기결정의 자유를 보호하기 위한 죄로서 정범 자신이 직접 범죄를 실행하여야 성립하는 자수범이라고 볼 수 없으므로, 처벌되지 아니하는 타인을 도구로 삼아 피해자를 강제로 추행하는 간접정범의 형태로도 범할 수 있다. 여기서 강제추행에 관한 간접정범의 의사를 실현하는 도구로서의 타인에는 피해자도 포함될 수 있다고 봄이 타당하므로, 피해자를 도구로 삼아 피해자의 신체를 이용하여 추행행위를 한 경우에도 강제추행죄의 간접정범에 해당할 수 있다.
나. 피고인이 피해자들을 협박하여 겁을 먹은 피해자들로 하여금 어쩔 수 없이 나체나 속옷만 입은 상태가 되게 하여 스스로를 촬영하게 하거나, 성기에 이물질을 삽입하거나 자위를 하는 등의 행위를 하게 하였다면, 이러한 행위는 피해자들을 도구로 삼아 피해자들의 신체를 이용하여 그 성적 자유를 침해한 행위로서, 그 행위의 내용과 경위에 비추어 일반적이고도 평균적인 사람으로 하여금 성적 수치심이나 혐오감을 일으키게 하고 선량한 성적 도덕관념에 반하는 행위라고 볼 여지가 충분하다.
다. 따라서 원심이 확정한 사실관계에 의하더라도, 피고인의 행위 중 위와 같은 행위들은 피해자들을 이용하여 강제추행의 범죄를 실현한 것으로 평가할 수 있고, 피고인이 직접 위와 같은 행위들을 하지 않았다거나 피해자들의 신체에 대한 직접적인 접촉이 없었다고 하더라도 달리 볼 것은 아니다.
iii) 진정신분범에서 신분자가 '신분 없는 고의 있는 도구'를 이용하는 경우: 신분범에서 법규범의 명령과 금지는 신분자에게만 과하여지므로 신분자에게는 규범적 행위지배 또는 사회적 행위지배가 인정되어 간접정범이 성립한다.
진정신분범: 일정한 신분이 있어야 범죄가 성립하는 경우(수뢰죄, 위증죄, 허위진단서작성죄 등)
부진정신분범: 신분이 없어도 범죄는 성립하지만 신분에 의하여 형벌이 가중되거나 감경되는 경우(존속살해죄와 업무상횡령죄는 가중적 신분, 영아살해죄는 감경적 신분)
예: 공무원이 그의 처를 이용하여 수뢰한 경우
(2) 구성요건의 주관적 표지가 결여된 경우
i) 고의 없는 도구를 이용한 경우
대법원 1984. 11. 27. 선고 84도1862 판결 [사기·유가증권변조·유가증권변조행사]
유가증권변조죄에 있어서 변조라 함은 진정으로 성립된 유가증권의 내용에 권한없는 자가 그 유가증권의 동일성을 해하지 않는 한도에서 변경을 가하는 것을 말하고, 설사, 진실에 합치하도록 변경한 것이라 하더라도 권한없이 변경한 경우에는 변조로 되는 것이고 정을 모르는 제3자를 통하 여 간접정범의 형태로도 범할 수 있는 것인 바, 신용카드를 제시받은 상점점원이 그 카드의 금액란을 정정기재하였다 하더라도 그것이 카드소지인이 위 점원에게 자신이 위 금액을 정정기재 할 수 있는 권리가 있는 양 기망하여 이루어졌다면 이는 간접정범에 의한 유가증권변조로 봄이 상당하다.
ii) 목적범에서 '목적 없는 고의 있는 도구'를 이용한 경우
대법원 2002. 6. 28. 선고 2000도3045 판결 [출판물에의한명예훼손·명예훼손
출판물에 의한 명예훼손죄는 간접정범에 의하여 범하여질 수도 있으므로 타인을 비방할 목적으로 허위의 기사 재료를 그 정을 모르는 기자에게 제공하여 신문 등에 보도되게 한 경우에도 성립할 수 있으나 ~
나) 위법성이 없는 행위를 이용하는 경우
타인의 정당행위를 이용하는 경우
대법원 2006. 5. 25. 선고 2003도3945 판결 [직권남용감금·허위공문서작성·허위작성공문서행사·공용서류은닉]
감금죄는 간접정범의 형태로도 행하여질 수 있는 것이므로, 인신구속에 관한 직무를 행하는 자 또는 이를 보조하는 자가 피해자를 구속하기 위하여 진술조서 등을 허위로 작성한 후 이를 기록에 첨부하여 구속영장을 신청하고, 진술조서 등이 허위로 작성된 정을 모르는 검사와 영장전담판사를 기망하여 구속영장을 발부받은 후 그 영장에 의하여 피해자를 구금하였다면 형법 제124조 제1항의 직권남용감금죄가 성립한다.
다) 책임이 없는 행위를 이용하는 경우
제한적 종속형식에 의하면, '책임 없는 도구'를 이용한 경우에는 간접정범 이외에 교사범도 성립할 수 있다. 이 때에는 정범개념의 우위성에 따라 간접정범의 성립여부를 먼저 검토해야 한다. 이 경우에는 이용자가 피이용자의 책임조각사유를 인식하고 그를 도구로 장악하여 우월한 의사지배에 의하여 이용한 경우에 간접정범이 성립한다.
라) 구성요건해당성, 위법성, 책임이 있는 행위를 이용하는 경우
이 경우 피이용자는 고의범으로 처벌되는 자이므로 이용자에게는 교사범이 성립하고 간접정범은 될 수 없다. 따라서 인적처벌조각사유가 있는 피이용자를 이용한 경우에도 이용자는 교사범이 될 뿐이며 간접정범이 될 수 없다.
2) 과실범으로 처벌되는 자
과실범 처벌규정이 있어 가벌적인 과실범은 물론, 과실범 처벌규정이 없어 불가벌적인 과실범을 이용하는 경우에 이용자는 간접정범이 된다
예: 간호사의 과실을 이용하여 환자에게 독약을 투여한 의사-> 살인죄의 간접정범
나. 이용행위
1) 교사 또는 방조
교사범은 의사지배가 있는 정범이므로 형법 제34조 제1항의 교사, 방조는 의사지배가 없는 교사범, 종범의 교사 방조와 동일한 것이 아니라, 사주, 이용의 의미이다.
교사: 우월한 의사에 의한 지배 조종행위, 방조: 우월한 의사에 의한 이용 원조행위
2) 결과의 발생
형법 제34조 제1항의 '범죄행위의 결과 발생'은 구성요건에 해당하는 사실을 실현하는 것을 말한다.
