[노무] 비(非)정규직

개별적 근로관계 및 집단적 노사관계

1. Intro - 非 정규직의 의미의 재 탐색

비정규직의 ‘비’의 의미는 한자어로 아닐 비(非)를 뜻한다. 이 아닐 비(非)는 새의 등 뒤에 있는 날개를 표현한 글자로서 비윤리적, 비도덕적, 비인간적 등 부정적인 의미를 내포하고 있다. 그러나 본래 비(非)는 ‘날다’라는 뜻을 나타내기 위해 새가 날갯짓을 하는 모습을 본떠 만든 상형자이다. 

2007년 7월 1일 기간제 및 단시간근로자 보호 등에 관한 법률, 파견근로자보호 등에 관한 법률 등 다양한 영역에서 비정규직 보호를 위해 속칭 ‘비정규직보호법’이 출발하였다. 이를 통해 계약기간의 보전, 임금 및 복리후생의 합리적 이유 없는 차별금지, 노동위원회를 통한 구제조치 등이 마련되었다. 

아이러니하게도 2007년 비정규직보호법 시행 이후 전체 노동시장에서 비정규직 비중은 지속적으로 증가(2010년 571만명에서 2022년 815만명으로 약 42%가 증가)하고 있고 비정규직의 정규직 전환, 사회적 신분에 따른 차별 등 사회적 논의가 필요한 무거운 주제들도 지속적으로 이슈가 되고 있다. 

최근 안전사고 발생 사례를 보면 하청노동자들의 중대재해 발생 비중이 높은 것과 같이 비정규직(기간제, 단시간, 파견)근로자는 노동시장에서 정규직 근로자 대비 낮은 처우, 계약종료에 따른 고용불안, 유해하고 위험한 업무종사 등 상대적으로 열악한 환경에서 노동력을 제공하고 있는 것도 사실이다. 

非정규직의 非를 제거하는 것은 현실적으로 많은 어려움이 있다. 그러나 非를 제거하지 않더라도 아닐 비(非)가 아닌, 본래 비(非)의 의미를 되살려 날개를 달아주기 위해 비정규직에 대한 높은 이해가 필요하다고 생각한다. 

2. 비정규직 유형

(1) 기간제 근로자 

기간의 정함이 존재(최대 2년)하며 기간 만료 후 고용관계가 자동 종료되는 근로자 

계약갱신 거절 시 부당해고(갱신기대권), 계약기간 적용 제외, 임금 및 복리후생 차별 등 이슈 발생 가능성

(2) 단시간 근로자

통상근로자(1주 40시간 또는 사업장 내 가장 긴 소정근로시간에 종사하는 자) 보다 1주 소정근로시간이 짧은 근로자

연차유급휴가 등 근로기준법 비례 적용, 임금 및 복리후생 차별 등 이슈 발생 가능성

(3) 파견 근로자

파견사업주 소속 하 사용사업주에게 근로를 제공하는 자로 파견계약기간(최대 2년)내 근로를 제공하는 근로자

파견허용업종 여부, 파견업무 준수 여부, 산업재해, 임금 및 복리후생 차별 등 이슈 발생 가능성

3. 기간제 근로자

(1) 근거법령 (기간제 및 단시간근로자 보호 등에 관한 법률)

제2조(정의)

1. “기간제근로자”라 함은 기간의 정함이 있는 근로계약을 체결한 근로자를 말한다.

제4조(기간제근로자의 사용) 

①사용자는 2년을 초과하지 아니하는 범위 안에서(기간제 근로계약의 반복갱신 등의 경우에는 그 계속근로한 총기간이 2년을 초과하지 아니하는 범위 안에서) 기간제근로자를 사용할 수 있다. 다만, 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 2년을 초과하여 기간제근로자로 사용할 수 있다.

(2) 사용기간

1) 원칙 : 최대 사용기간 2년

최대 2년 이내 사용 가능하며, 기간 내 계약기간의 반복 횟수는 정해진 바 없음

다만 특정기간 동안 반복해서 계약을 갱신해왔을 경우 최대 2년 계약기간 만료 시 계약 연장 또는 정규직 전환을 주장할 수 있는 가능성이 있음(갱신기대권)

근로계약서 내 반드시 근로계약종료일 기재

2) 예외(1) : 2년 초과 사용 대상(법 제4조 제1항 단서)

법 제4조 제1항 단서에 따라 최대 2년을 초과하여 계약기간을 설정할 수 있음

단, 프로젝트 계약직의 성격(업무완성이 정해져 있는지 등)에 대한 검토가 필요하고  한국표준직업분류에 따른 적용이 달리 판단될 수 있는 등 실제 업무를 바탕으로 충분한 검토가 요청됨(기계적 판단 지양)

3) 예외(2) : 갱신기대권(정규직 전환)

계약기간이 반복되어 갱신되었을 경우 최대 2년 이내라 하더라도 계약직 연장에 대한 기대권이 형성되거나 2년 계약 만료 이후 정규직으로 전환될 수 있는 기대권이 형성될 수 있음 

갱신기대권은 ① 갱신의무 또는 규정 존재 여부 ② 상시·계속적인 업무 ③ 연장 평가 존재 및 평가항목의 합리성 ④ 계약연장 관행 존재 등 여러 사실관계를 종합하여 판단하여야 함

갱신기대권이 인정될 경우 정규 또는 무기계약직으로 전환 될 수 있음 

(3) 기간만료의 효과

계약기간이 만료되면 근로관계는 ‘당연종료’ 됨이 원칙이므로, 회사의 갱신거절은 해고에 해당하지 않고 해고예고 의무도 발생하지 않음 

만일 자동연장조항을 명시하였거나 갱신기대권이 인정될 경우 부당해고로 간주 됨

4. 단시간 근로자 

(1) 근거법령 (기간제 및 단시간근로자 보호 등에 관한 법률)

제2조(정의)

9. “단시간근로자”란 1주 동안의 소정근로시간이 그 사업장에서 같은 종류의 업무에 종사하는 통상 근로자의 1주 동안의 소정근로시간에 비하여 짧은 근로자를 말한다.

제18조(단시간근로자의 근로조건) 

① 단시간근로자의 근로조건은 그 사업장의 같은 종류의 업무에 종사하는 통상 근로자의 근로시간을 기준으로 산정한 비율에 따라 결정되어야 한다.

② 제1항에 따라 근로조건을 결정할 때에 기준이 되는 사항이나 그 밖에 필요한 사항은 대통령령으로 정한다.

③ 4주 동안(4주 미만으로 근로하는 경우에는 그 기간)을 평균하여 1주 동안의 소정근로시간이 15시간 미만인 근로자에 대하여는 제55조와 제60조를 적용하지 아니한다.

(2) 단시간 근로자 근로조건 결정 원칙 : 시간비례

단시간근로자의 근로조건은 동종업무에 종사하는 통상근로자의 근로시간을 기준으로 결정되어야 함 

특히 연차유급휴가, 주휴수당 등의 경우 통상근로자와 동일한 기준으로 적용하는 것이 아닌 ‘시간’을 기준으로 비례하여 결정하여야 함 

(3) 단시간 근로자 근로계약

근로기준법 제17조(근로조건의 명시)에 따르면 단시간 근로자의 근로계약서 체결 시 근로일 및 근로일별 근로시간을 반드시 명시하여야 함 

특히 통상근로자(1주 40시간 또는 사업장 내 가장 긴 소정근로시간에 종사하는 자) 보다 근로시간이 짧으므로 이들의 근태관리를 위해서 근로계약서 내용 뿐 아니라 별도 주 또는 월별 근로시간 관리가 요청 됨

(4) 단시간 근로자 근로시간

1일 4시간, 1주 20시간 단시간근로자의 임금산정의 기초가 되는 (유급)근로시간을 계산할 경우 ’(20시간 +4시간(유급주휴))*4.345시간’, 즉 105시간임

단시간 근로자는 통상근로자에 비해 짧은 소정근로시간을 가지고 있으므로 연장근로 여부를 판단할 때 법정근로시간(1주 40시간)으로 판단하는 것이 아닌 소정근로시간(1주 20시간)을 기준으로 판단하여야 함

따라서 소정근로시간이 초과되면 1주 40시간 미만이더라도 연장근로로 간주

5. 파견 근로자

(1) 근거법령 (파견근로자 보호 등에 관한 법률)

제2조(정의)

1. “근로자파견”이란 파견사업주가 근로자를 고용한 후 그 고용관계를 유지하면서 근로자파견계약의 내용에 따라 사용사업주의 지휘ㆍ명령을 받아 사용사업주를 위한 근로에 종사하게 하는 것을 말한다.

제5조(근로자파견 대상 업무 등)

① 근로자파견사업은 제조업의 직접생산공정업무를 제외하고 전문지식ㆍ기술ㆍ경험 또는 업무의 성질 등을 고려하여 적합하다고 판단되는 업무로서 대통령령으로 정하는 업무를 대상으로 한다.

제6조(파견기간)

① 근로자파견의 기간은 제5조제2항에 해당하는 경우를 제외하고는 1년을 초과하여서는 아니 된다.

② 제1항에도 불구하고 파견사업주, 사용사업주, 파견근로자 간의 합의가 있는 경우에는 파견기간을 연장할 수 있다. 이 경우 1회를 연장할 때에는 그 연장기간은 1년을 초과하여서는 아니 되며, 연장된 기간을 포함한 총 파견기간은 2년을 초과하여서는 아니 된다.

(2) 파견대상 업무 및 파견업 허가

1) 근로자파견 대상 업무

동법 시행령 별표1에 따른 파견대상 업무는 한국표준직업분류를 기준으로 위 기준을 바탕으로 실제 수행 또는 담당하는 업무의 실질과 비교하여 판단함

만일 사무지원종사자(317)의 실제 담당업무가 행정전문가(161) 업무를 일부라도 수행할 경우 파견대상 업무 위반 소지가 있음   

 -> 사무지원종사자 주요 업무 : 일반 사무지원(문서작업 등), 자료입력, 비서 업무

 -> 행정전문가 주요 업무 : 기획, 생산 및 판매관리 등 경영과 관련된 의사결정 업무

2) 근로자 파견업 허가

근로자 파견은 고용노동부에 허가를 받은 경우에만 허용되므로 파견계약 체결 전 파견업체가 근로자파견사업허가증이 존재하는지를 반드시 확인하여야 함 

또한 허가업의 유효기간은 3년이므로 기존 파견계약을 유지하는 회사일 경우라도 허가의 갱신이 이뤄졌는지 확인하는 과정이 필요함

만일 유효한 허가 업체가 아닌 경우 사용사업주(회사)에게는 파견근로자의 직접고용 의무가 발생함

(3) 파견기간

파견기간은 1년을 초과하지 못하나 파견사업주, 파견근로자 및 사용사업주의 합의가 있을 경우 최대 2년간 연장할 수 있음

또한 출산, 질병 등 결원이 생기거나 일시적·간헐적으로 인력을 확보할 필요가 있는 경우 사유 해소에 필요한 기간까지 파견이 가능함

(4) 파견근로자와 사용자책임

근로계약 : 사용사업주 X / 파견사업주 O (근로계약서 작성 등)

해고 : 사용사업주 X / 파견사업주 O (해고예고수당 등)

근로시간 : 사용사업주 O (주52시간 관리 등) / 파견사업주 X

임금 : 사용사업주 X / 파견사업주 O (가산임금 지급 등)

휴일 및 휴가 : 사용사업주 O (연차휴가 부여 등) / 파견사업주 X

모성보호 : 사용사업주 O (임산부 근로시간, 출산휴가 등) / 파견사업주 △

산업재해 : 사용사업주 O / 파견사업주 O

6. 비정규직 차별

(1) 근거법령 (기간제 및 단시간근로자 보호 등에 관한 법률)

제2조(정의)

3. “차별적 처우”라 함은 다음 각 목의 사항에서 합리적인 이유 없이 불리하게 처우하는 것을 말한다.

가. 「근로기준법」 제2조제1항제5호에 따른 임금

나. 정기상여금, 명절상여금 등 정기적으로 지급되는 상여금

다. 경영성과에 따른 성과금

라. 그 밖에 근로조건 및 복리후생 등에 관한 사항

제8조(차별적 처우의 금지) 

①사용자는 기간제근로자임을 이유로 해당 사업 또는 사업장에서 동종 또는 유사한 업무에 종사하는 기간의 정함이 없는 근로계약을 체결한 근로자에 비하여 차별적 처우를 하여서는 아니 된다.

(2) 비정규직 차별 판단기준

1) ‘동종 또는 유사한 업무’의 의미

차별은 상대적인 개념이므로 차별을 판단하기 위해 비교대상자가 있어야 함

비교대상자는 ‘동종 또는 유사한 업무’를 수행하는 자이며. 근로계약 등에 명시된 업무내용이 아니라 근로자가 ‘실제 수행하여 온 업무’ 를 기준으로 판단하며

업무가 완전히 일치하지 않더라도 ‘주된 업무의 본질적인 차이’가 없다면 동종ᆞ유사 업무에 종사한다고 간주하고

고용노동부는 동종ᆞ유사 업무의 범위를 포괄적으로 해석하는 추세임

2) 차별금지영역

차별적 처우가 금지되는 영역은 임금, 상여금, 성과금, 그 밖의 근로조건 및 복리후생에 관한 사항임

즉, 근로조건 등과 관련된 포괄적 영역 전반이 차별금지영역에 해당함

3) ‘합리적 이유’가 있는지 여부

합리적 이유가 없는 경우는 ‘비정규직 근로자를 다르게 처우할 필요성이 없거나 다르게 처우할 필요성이 인정되더라도 그 방법, 정도 등이 적정하지 않은 경우를 의미

합리적 처우의 입증책임은 회사에게 있으며 업무의 내용과 범위, 권한과 책임, 근로조건 결정요소 등을 종합적으로 고려하여 판단하여야 함 

[참고1] 갱신기대권 법리

(1) 갱신기대권 판단 프로세스

가장 우선하는 갱신기대권 판단 프로세스는 ‘① 갱신기대권의 형성 여부’에 대한 판단임, 만일 갱신기대권 형성이 인정되지 않는다면 해당 근로자는 계약기간 만료에 따른 당연퇴직으로 간주됨

반대로 갱신기대권 형성된 경우 ‘② 갱신거절의 합리성’을 판단하게 됨, 이때 갱신거절의 합리성은 해고의 정당한 이유와 유사한 논리로 적용되고, 회사가 합리적 이유를 제시하지 못한다면 계약만료에 따른 당연퇴직이 아닌 부당해고로 간주됨

(2) 갱신기대권 형성 여부

① 갱신의무 또는 규정 존재 여부 ② 상시·계속적인 업무 ③ 연장 평가 존재 및 평가항목의 합리성 ④ 계약연장 관행 존재 등 여러 사실관계를 종합하여 판단하며 

특히 채용공고, 근로계약서 등에 ‘평가 후 정규직 전환여부 결정 등’ 이라는 문구가 있으면 갱신의무가 있다고 판단할 수 있으며, 구체적인 정규직 전환절차(별도의 정규직 전환평가 항목, 절차)가 존재할 경우 갱신의무가 있다고 판단할 수 있음 

(3) 갱신거절의 합리성

갱신거절은 근기법 제23조 제1항의 ‘정당한 이유’와 유사 또는 보다 포괄적으로 해석함

주된 거절사유는 금품 및 향응접대, 공금횡령, 기밀유출, 직장내괴롭힘 및 성희롱 등 고의과실에 따른 중대한 비위행위 발생 여부이며 나아가 근로자의 담당업무, 지위, 자격요건 등 통상적인 근로제공을 기대하기 어려운 사유가 있고 객관적인 입증이 가능한 경우 갱신거절의 합리성을 갖출 수 있음

(4) 갱신거절에 따른 부당해고 가능성 예방

1) 계약만료 통지서 작성 및 근로자 서명 징구

갱신기대권이 형성되었음을 전제하였을 때 계약만료 1개월 전 계약만료 통지서 작성 후 근로자 서명을 징구 받는다면 사직서와 유사한 효력이 있으므로 갱신기대권에 따른 부당해고 이슈를 사전에 예방할수 있음 

2) 비위행위 사실, 근태, 징계,  평가결과 등 객관적 입증 자료의 사전 구비

입증자료를 구비하기 어렵거나 존재하지 않는 경우 부당해고 인정가능성이 높음

[참고2] 비정규직 영역 근로감독 체크리스트

(1) 기간제 근로 사용기간

2년 초과 사용 금지, 초과시 고용의제(단, 사업완료 또는 특정 업무의 완성, 휴직 등으로 결원 발생, 고령자와의 근로계약 시 예외)

계약직 근로자 정규직 전환 절차 내용 확인(갱신기대권)

(2) 차별적 처우

기간제, 단시간. 파견근로자의 근로조건 확인 후 정규근로자와 차별이 존재하지 않는지 확인 필요

복리후생 미 적용 여부 확인(상품권, 선물 등), 최근 차별의 범위를 포괄적으로 판단하고 있음

(3) 파견근로자 사용

파견근로자 사용여부 확인(사무직 파견의 경우 파견범위 준수 여부 확인)

도급으로 인력을 공급받아 사용하는 경우 불법 파견 해당여부 점검 필요

파견업체허가증 구비 필요

(4) 파견근로 사용기간

파견기간 준수여부 및 고용의무 준수여부 확인 (파견근로자 사용기간 확인)

E.O.D