금전 대여와 사기 사이

친구에게 돈을 빌려주었는데, 안 갚습니다. 이자도 주겠다고 했는데 안주고 있습니다. 사기죄가 될까요? 형사고소를 하면 겁을 먹고 돈을 줄 수도 있지 않을까요?

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정답

될 수도 있고 안 될 수도 있습니다.

돈을 빌린 시점에 그 친구에게 변제할 의사나 능력이 있었는지가 중요합니다.

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대법원 판례도 이렇게 말하고 있습니다.

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차용금의 편취에 의한 사기죄의 성립 여부는 차용 당시를 기준으로 판단하여야 하므로, 피고인이 차용 당시에는 변제할 의사와 능력이 있었다면 그 후에 차용사실을 전면 부인하면서 변제를 거부한다고 하더라도 이는 단순한 민사상의 채무불이행에 불과할 뿐 형사상 사기죄가 성립한다고 할 수 없고, 한편 사기죄의 주관적 구성요건인 편취의 범의의 존부는 피고인이 자백하지 아니하는 한 범행 전후의 피고인의 재력, 환경, 범행의 내용, 거래의 이행과정, 피해자와의 관계 등과 같은 객관적인 사정을 종합하여 판단하여야 한다.

대법원 1996. 3. 26. 선고 95도3034 판결

금전대여 당시 기준으로 변제할 의사나 능력이 있었다면 사기죄가 성립하지 않습니다.

그 후에 변제할 의사나 능력이 없어져도 금전대여 관계가 있을 뿐입니다. 형사상 사기죄로 처벌되지 않지만 민사상 대여금지급청구소송은 당할 수 있습니다. ​

이런 경우에는 사기죄로 고소하면 안 되겠지요. 물론 고소한다고 무고죄가 될 정도는 아닙니다. 무고는 범죄가 성립하지 않음을 알면서도 처벌해달라고 고소한 행위에 대해 성립하는 범죄입니다. 대여 당시 변제 능력 유무를 명확하게 알기 어려운 경우에는 사기죄가 성립하지 않는다고 확신하고 고소한 것이 아닐테니까요.

그러므로 사기 고소를 당한 사람은 금전 대여 당시에는 변제 의사나 능력이 있었으나 이후 파산, 실업 등으로 변제능력이 없어져 변제하지 못했음을 증거로 입증해야 합니다.

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주된 증거는 당시 재산상태를 알 수 있는 계좌, 카드 사용, 재산내역 등이 될 것입니다. 물론 변제능력이 경제적으로 있었어도 처음부터 변제의사가 없었다고 볼 만한 사정이 있었다면 사기죄가 성립할 수도 있습니다.

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예를 들어 충분한 경제력이 있는 것처럼 보이기 위해 자기 소유가 아닌 외제차를 끌고 비싼 옷을 입고 나타났다는 등은 처음부터 변제능력이나 변제의사가 없었고 오히려 기망해서 돈을 뜯어낼 의사만 있었다고 볼 수 있죠.

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변제할 의사나 능력이 없었거나 입증하지 못했다면 사기죄가 성립할 수 있습니다. 대여금지급청구소송도 당연히 들어올 수 있습니다. 사기든 아니든 받은 돈은 돌려주어야 하니까요.

간단하게 친구 사이에 돈을 빌린 경우로 설명 드렸지만, 최근에서 회사를 운영하면서 회사 재정아 급격히 어려워져서 파산하는 경우에 유사한 문제가 많이 생깁니나. 영업상 다수의 계약을 체결한 후에 지급능력이 없어져서 파산 또는 회생하게 되어 변제하지 못하는 경우, 대금을 받지 못한 회사들이 사기죄로 고소하는 경우도 많습니다.

친구에게 돈을 빌린 경우보다 액수도 크고 계약관계가 다수일 가능성이 많지만, 법리는 친구에게 돈을 빌린 경우와 동일합니다. 이 때도 계약 당시 변제능력과 변제의사를 판단합니다.