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by 최은석 변호사 Mar 24. 2020

조례 제정에 의한 재량권의 행사

대법원 2019. 10. 17. 선고 2018두40744 판결

태양광 발전은 대표적인 재생 에너지로서 친환경 발전 방법이긴 하지만, 태양광 발전소를 짓기 위해서는 국토의 계획 및 이용에 관한 법률(2019. 8. 20. 법률 제16492호로 개정된 것) 제56조 제1항에 따른 개발행위 허가를 받아야 한다.

개발행위 허가의 기준과 금지요건은 '주변환경이나 경관과 조화를 이룰 것(같은 법 제58조 제1항 제4호)', '우량농지(같은 법 제63조 제1항 제1호)', '개발행위로 인하여 주변의 환경ㆍ경관ㆍ미관ㆍ문화재 등이 크게 오염되거나 손상될 우려(같은 항 제2호)' '역사적·문화적·향토적 가치(같은 법 시행령 별표 1의2)' 등과 같이 이현령비현령(耳懸鈴鼻懸鈴)인 내용들이 많이 포함되어 있다. 우리 대법원은 어떤 사실이 행정행위의 법률요건에 있는 이러한 개방적, 추상적 개념에 해당하는지 여부에 대해 행정청의 재량을 인정하고 있다. 이에 대해 법률요건에의 법적으로 올바른 포섭은 오로지 하나만이 존재할 뿐으로, 행정청의 재량은 존재하지 않으며, 예외적인 경우에 판단여지만이 있을 뿐이라는 견해도 유력하다.[*]

여하튼 개발행위 허가에 관한 행정청[**]의 재량은 지방자치단체의 경우, 지방자치단체의 장이 행사하는 것으로 막연히 생각하게 되는데, 지방의회도 조례를 통해 재량을 행사할 수 있다.

개발행위허가에 관하여 지방자치단체장이 가지는 이러한 광범위한 재량은, 지방자치단체가 개발행위허가에 관한 세부기준을 조례로 정함에 있어서도 마찬가지로 인정된다고 보아야 한다(대법원 2019. 10. 17. 선고 2018두40744 판결).

위 판례에서 문제 된 청송군 도시계획 조례 제23조의2 제1항은 태양광 발전시설의 개발행위 허가 기준을 1. 고속도로, 국도, 지방도, 군도, 면도 등 주요도로에서 1000미터 안에 입지하지 아니할 것, 2. 10호 이상 주거 밀집지역, 관광지, 공공시설 부지 경계로부터 500미터 안에 입지하지 아니할 것, 3. 집단화된 토지의 중앙 부근에 입지하지 아니할 것과 같이 정하였다. 이러한 조례도 재량권의 행사로서 효력이 있다는 의미이다.

한편, 개발행위 허가 기준의 조례에 대한 위임의 근거에 관해서도 판시하였다.

지방자치단체가 자신의 관할 구역에 대하여 공간구조와 발전방향을 수립하는 것을 내용으로 하는 도시·군계획에 관한 사무는 지방자치단체의 자치사무에 해당한다(국토계획법 제2조 제2호, 지방자치법 제9조 제2항 제4호 참조). 국토계획법에 의하면, 지방자치단체장이 관할 구역에 대하여 도시·군기본계획을 수립하여야 하고(제18조 제1항), 용도지역이나 용도지구의 지정 또는 변경을 도시·군관리계획으로 결정하며(제36조 제1항, 제37조 제1항), 지방자치단체장이 도시·군관리계획을 수립하거나 변경하려면 미리 지방의회의 의견을 들어야 하고(제21조 제1항), 지정된 용도지역이나 용도지구에서의 건축물의 종류 및 규모 등의 제한에 관한 사항을 조례로 정할 수 있다(제76조 제2항).

이처럼 국토계획법 자체에서 이미 지방자치단체에 도시·군계획이나 조례의 형식으로 건축행위에 관한 구체적 기준을 수립할 권한을 위임하는 다양한 규정들을 두고 있다(대법원 2019. 10. 17. 선고 2018두40744 판결).

국토계획법 제58조 제1항 제4호는 개발행위허가의 신청 내용이 주변지역의 토지이용실태 또는 토지이용계획, 건축물의 높이, 토지의 경사도, 수목의 상태, 물의 배수 등 주변 환경이나 경관과 조화를 이루어야 한다고 규정하고 있고, 제3항은 그 허가의 기준은 지역의 특성, 지역의 개발상황, 기반시설의 현황 등을 고려하여 대통령령으로 정한다고 규정하고 있다. 그 위임에 따른 구 국토의 계획 및 이용에 관한 법률 시행령(이하 ‘국토계획법 시행령’이라 한다) 제56조 제1항 [별표 1의2] ‘개발행위허가기준’ 제1호 (라)목 (1), (2)는 개발행위로 건축 또는 설치하는 건축물 또는 공작물이 주변의 자연경관 및 미관을 훼손하지 아니하고, 그 높이·형태 및 색채가 주변건축물과 조화를 이루어야 하며, 도시·군계획으로 경관계획이 수립되어 있는 경우에는 그에 적합하여야 하고, 개발행위로 인하여 당해 지역 및 그 주변지역에 대기오염·수질오염·토질오염·소음·진동·분진 등에 의한 환경오염·생태계파괴·위해발생 등이 발생할 우려가 없어야 한다고 규정하고 있다. 태양광발전시설 설치의 이격거리에 관한 기준은, 위와 같이 국토계획법령에서 추상적·개방적 개념을 사용하여 정한 개발행위허가기준을 구체화한 것이라고 볼 수 있으므로, 비록 포괄적이기는 하지만 위 국토계획법령 조항들도 이 사건 조례 조항의 위임근거로 볼 수 있다(대법원 2019. 10. 17. 선고 2018두40744 판결).

참고로, 판례는 "건축행위"에 관한 구체적 기준이라는 표현을 사용하였는데, 건축법상의 건축허가와는 보는 관점이 다르다.

건축물의 건축행위에 대해서는 건축법과 국토의 계획 및 이용에 관한 법률이 각각 건축허가 및 개발행위허가로 동시에 규율하고 있다.

그런데 건축법상의 건축허가는 기속행위로서 관계법령상의 제한 사유에 해당하지 않는 이상 당연히 건축허가를 하여야 하고(대법원 2009. 9. 24. 선고 2009두8946 판결 등), 건축물 자체의 안전, 기능, 환경, 미관의 관점에서 판단하는 것임에 반해(건축법 제1조 참조), 국토의 계획 및 이용에 관한 법률상의 개발행위 허가는 재량행위이고, 건축물과 주위의 자연적, 사회적, 문화적, 역사적 환경 등과의 관계의 관점에서 판단하는 차이가 있다.