[재단법인전문변호사] 재단법인의 기관, 운영, 소멸
1. 재단법인의 기관
가. 필요기관으로서의 이사
1) 관련 법령 및 의의
민법 제43조(재단법인의 정관) 재단법인의 설립자는 일정한 재산을 출연하고 제40조제1호 내지 제5호의 사항을 기재한 정관을 작성하여 기명날인하여야 한다.
제40조(사단법인의 정관) 사단법인의 설립자는 다음 각호의 사항을 기재한 정관을 작성하여 기명날인하여야 한다.
5. 이사의 임면에 관한 규정
제49조(법인의 등기사항) ①법인설립의 허가가 있는 때에는 3주간내에 주된 사무소소재지에서 설립등기를 하여야 한다.
②전항의 등기사항은 다음과 같다.
8. 이사의 성명, 주소
제57조(이사) 법인은 이사를 두어야 한다.
제57조에 따라 재단은 반드시 이사를 두어야 하며, 이사는 재단의 업무집행기관이자 대표기관으로서 설립자의 의사를 실현하고 재단의 목적을 달성하며 재단 존립의 기초가 되는 재단 재산을 관리하는 핵심 기관입니다.
2) 대표권 및 업무집행권
민법 제41조(이사의 대표권에 대한 제한) 이사의 대표권에 대한 제한은 이를 정관에 기재하지 아니하면 그 효력이 없다.
제59조(이사의 대표권) ①이사는 법인의 사무에 관하여 각자 법인을 대표한다. 그러나 정관에 규정한 취지에 위반할 수 없고 특히 사단법인은 총회의 의결에 의하여야 한다.
②법인의 대표에 관하여는 대리에 관한 규정을 준용한다.
제60조(이사의 대표권에 대한 제한의 대항요건) 이사의 대표권에 대한 제한은 등기하지 아니하면 제삼자에게 대항하지 못한다.
제58조(이사의 사무집행) ①이사는 법인의 사무를 집행한다.
②이사가 수인인 경우에는 정관에 다른 규정이 없으면 법인의 사무집행은 이사의 과반수로써 결정한다.
가) 제59조 제1항에 따라 이사는 각자가 단독대표권을 가짐이 원칙이나, 정관의 정함에 따라 단독대표, 과반수대표 등으로 그 대표권의 성질이 결정될 수 있습니다.
나) 제41조 및 제60조에 따라 등기되지 않은 정관에 의한 이사의 대표권 제한은 내부적으로만 효력이 있을 뿐, 대항력은 없습니다. 이러한 대표권 제한은 구체적인 업무 또는 업무의 종류에 대하여 이루어질 수 있을 뿐만 아니라, 재단의 대표자가 채무를 인수함에 있어 이사회나 설립자 또는 그의 상속인 등의 동의를 얻도록 하는 방식으로도 가능합니다(대법원 1992. 2. 14. 선고 91다24564판결 참조).
다) 정관으로 이사의 대표권을 박탈할 수 있는지에 관하여 대법원은 “법인의 자치규범인 정관에서 법인을 대표하는 이사인 회장과 대표권이 없는 일반 이사를 명백히 분리함으로써 법인의 대표권이 회장에게만 전속되도록 정하고 회장을 법인의 회원으로 이루어진 총회에서 투표로 직접 선출하도록 정한 경우 일반 이사들에게는 처음부터 법인의 대표권이 전혀 주어져 있지 않기 때문에 회장이 궐위된 경우에도 일반 이사가 법인을 대표할 권한을 가진다고 할 수 없고, 사임한 회장은 후임 회장이 선출될 때까지 대표자의 직무를 계속 수행할 수 있다”라고 판시하며(대법원 2003. 3. 14. 선고 2001다7599판결), 정관에 의한 대표권 박탈이 가능하다는 점을 밝히고 있습니다.
라) 제58조 제1항에 따라 이사는 재단의 사무를 집행하며, 재단의 목적달성을 위한 모든 활동이 업무집행에 해당합니다. 법인과 이사의 내부관계에 대하여는 특별한 사정이 없으면 민법상 위임규정이 유추적용됩니다.
3) 직무대행자
민법 제60조의2(직무대행자의 권한) ①제52조의2의 직무대행자는 가처분명령에 다른 정함이 있는 경우 외에는 법인의 통상사무에 속하지 아니한 행위를 하지 못한다. 다만, 법원의 허가를 얻은 경우에는 그러하지 아니하다.
②직무대행자가 제1항의 규정에 위반한 행위를 한 경우에도 법인은 선의의 제3자에 대하여 책임을 진다.
직무대행자란 이사 선임행위에 흠이 존재하는 경우, 이해관계인의 신청으로 법원이 선임하는 임시적 기관으로서, 가처분명령에 다른 정함이 없다면, 법인의 통상사무에 속하는 행위만을 할 수 있습니다. 다만, 법원의 허가를 얻어 통상사무가 아닌 행위도 할 수는 있습니다. 이러한 통상사무에는 항소를 취하하는 것은 포함되지 않습니다(대법원 2006. 1. 26. 선고 2003다36225판결 참조).
그러나 직무대행자가 통상사무 범위를 넘어서는 행위를 하였더라도 그 상대방이 선의라면 재단은 상대방에 대한 책임을 부담하게 됩니다.
4) 후임이사의 선임행위가 무효로 되고 나아가 기존이사의 임기가 만료되어 법인에 이사가 없는 경우
민법 제691조를 유추적용하여 후임이사가 없는 경우 기존이사가 이사직을 계속 수행할 수 있으나, 이는 급박한 사정을 해소하기 위하여 퇴임이사로 하여금 업무를 수행하게 할 필요가 있는지를 개별적․구체적으로 가려 인정할 수 있는 것이지 퇴임이사라는 사정만으로 당연히 또 포괄적으로 부여되는 지위는 아니므로, 그 임기만료된 이사에게 이사로서의 지위는 인정되지 아니하고(대법원 1996. 12. 10. 선고 96다37206판결 참조), 그 기존이사는 직무수행의 일환으로서 이사회를 소집할 권한은 있지만 이사회의 구성을 변경하기 위한 임시이사회를 스스로 소집하여 이를 제안할 권한은 없습니다(대법원 1997. 6. 24. 선고 96다45122판결 참조).
결국 민법 제63조에 따라 법원에 의하여 선임된 임시이사가 후임이사를 선임하게 될 것입니다(대법원 1963.3.21. 선고 62다800판결 참조). 위의 과정을 통해 선임된 임시이사에게는 일반 이사와 같은 권한이 있다는 것이 판례의 일관적인 입장입니다.
나. 임의기관으로서 감사
민법 제66조(감사) 법인은 정관 또는 총회의 결의로 감사를 둘 수 있다.
제67조(감사의 직무) 감사의 직무는 다음과 같다.
1. 법인의 재산상황을 감사하는 일
2. 이사의 업무집행의 상황을 감사하는 일
3. 재산상황 또는 업무집행에 관하여 부정, 불비한 것이 있음을 발견한 때에는 이를 총회 또는 주무관청에 보고하는 일
4. 전호의 보고를 하기 위하여 필요있는 때에는 총회를 소집하는 일
민법은 법인의 임의기관으로서 감사를 예정하고 있으나, 임의기관을 설치할 것인지, 그 명칭, 어떤 직무를 가진 임의기관을 설치할 것인지 그리고 그 기관의 구성원의 수를 어느 정도로 할 것인지는 전적으로 설립자가 정관을 작성하여 결정합니다.
감사의 직무에 관하여 정관으로 달리 장한 바가 없다면, 민법 제67조가 적용됩니다. 즉, 설립자는 정관으로 제67조와는 다른 직무를 감사에게 부여할 수 있습니다. 제67조상 감사의 업무는 결국 이사의 경제적·재정적 사무집행에 대한 감독이라고 할 수 있습니다.
2. 재단법인의 운영
가. 등기 및 정관변경
1) 등기
가) 법인이 해야 할 등기
나) 등기의 효력
① 법인으로서 성립(설립등기는 법인의 성립요건)
② 대항력(등기하여야 제3자에게 주장 가능)
2) 정관의 변경
가) 관련 법령 및 의의
민법 제45조(재단법인의 정관변경) ①재단법인의 정관은 그 변경방법을 정관에 정한 때에 한하여 변경할 수 있다.
②재단법인의 목적달성 또는 그 재산의 보전을 위하여 적당한 때에는 전항의 규정에 불구하고 명칭 또는 사무소의 소재지를 변경할 수 있다.
③제42조제2항의 규정은 전2항의 경우에 준용한다.
제42조(사단법인의 정관의 변경)
②정관의 변경은 주무관청의 허가를 얻지 아니하면 그 효력이 없다.
제46조(재단법인의 목적 기타의 변경) 재단법인의 목적을 달성할 수 없는 때에는 설립자나 이사는 주무관청의 허가를 얻어 설립의 취지를 참작하여 그 목적 기타 정관의 규정을 변경할 수 있다.
정관변경은 정관의 구성요소에 대한 모든 형식적 변화를 의미하며, 실질적 내용의 변화는 요구되지 않습니다. 따라서 어떠한 형태를 취하든지 문언적 변경 역시 정관의 변경이며, 규정의 신설과 같은 정관보충은 물론 규정 폐지의 경우도 정관변경에 해당합니다.
나) 종류
(1) 변경유보에 의한 정관변경(원칙)
민법 제45조 제1항에 따라 재단법인의 정관은 원칙적으로 그 변경방법을 정관에 정한 때에 한하여 변경할 수 있습니다.
(2) 법률에 의한 정관변경(예외)
(가) 명칭 또는 사무소의 소재지에 관한 정관변경(제45조 제2항)
제45조 제2항에 따라 재단의 목적달성 또는 그 재산의 보전을 위하여 적당한 때에는 정관에 그 변경방법이 정해지지 아니한 때에도 예외적으로 명칭 또는 사무소의 소재지를 변경할 수 있습니다. 다만 이 경우에도 제45조 제3항에 따라 주무관청의 허가(강학상 인가)가 있어야 그 효력이 인정됩니다.
(나) 목적달성불능에 기한 정관변경(제46조)
제46조에 따라 설립자나 이사는 재단의 목적을 달성할 수 없는 때에는 주무관청의 허가를 얻어 설립의 취지를 참작하여 그 목적 기타 정관의 규정을 변경할 수 있습니다.
여기서 불능은 법적인 사유에 기한 것일 수 있지만, 사실상의 이유에 기한 것일 수도 있습니다. 다만, 이 경우에도 제46조에 따라 주무관청의 허가(강학상 인가)가 있어야 그 효력이 인정됩니다.
(3) 정관상 변경에 관한 규정 존재 시에도 법률에 따른 정관변경 가부
대법원은 “민법 제46조는 재단법인의 정관에 그 변경방법에 관한 규정의 유무에 관계없이 적용된다.”라고 판시하며(대법원 1978. 3. 28. 선고 75다1299판결), 정관에 변경 규정이 존재하더라도, 법률에 따른 정관변경이 가능함을 밝혔습니다.
다) 정관변경 허가신청
정관변경을 위해서는 현행법상 항상 주무관청의 허가를 요합니다. 이는 제46조의 목적변경은 물론 제45조의 단순정관변경에 있어서도 마찬가지입니다. 이 허가 요구 관련 규정은 강행규정이어서 정관으로도 배제할 수 없습니다. 허가를 받도록 한 취지는 재단의 기관이 설립자의 의사에 반하여 자의적으로 정관변경을 막고자 하는 것입니다.
다만, 여기서 허가는 강학상 인가{기본행위(재단법인의 정관변경)에 대한 법률상의 효력을 완성시키는 보충행위}를 의미합니다. 대법원도 정관변경에 대한 허가의 성질에 관하여 “재단법인의 정관변경 "허가”는 법률상의 표현이 허가로 되어 있기는 하나, 그 성질에 있어 법률행위의 효력을 보충해 주는 것이지 일반적 금지를 해제하는 것이 아니므로, 그 법적 성격은 인가라고 보아야 할 것이다.”라고 판시하였습니다(대법원 1996. 5. 16. 선고 95누4810판결).
또한 비영리법인의 설립허가를 할 것인지 여부는 주무관청의 정책적 판단에 따른 재량에 맡겨져 있고, 따라서 주무관청의 법인설립 불허가처분에 사실의 기초를 결여하였다든지 또는 사회관념상 현저하게 타당성을 잃었다는 등의 사유가 있지 아니하고, 주무관청이 그와 같은 결론에 이르게 된 판단과정에 일응의 합리성이 있음을 부정할 수 없는 경우에는, 다른 특별한 사정이 없는 한 그 불허가처분에 재량권을 일탈․남용한 위법이 있다고 할 수 없다고 하여 주무관청의 자유재량행위로 보고 있습니다(대법원 1996. 5. 16. 선고 95누4180판결 참조).
정관변경 허가신청서, 정관변경 사유서, 정관개정안(신·구조문 대비표), 정관변경에 관한 이사회회의록 등을 주무관청에 제출하셔야 합니다. (기본재산의 처분에 따라 정관을 변경하는 경우에는 처분의 사유, 처분재산의 목록, 처분의 방법, 처분 후의 재산목록 등을 기재한 서류를 추가로 제출하셔야 합니다.
나. 사업운영
1) 목적사업
법인의 설립목적을 수행하기 위한 사업을 의미하며, 출연재산은 반드시 법인의 목적사업 운영에 사용되어야만 합니다. 다만, 비영리사업 목적달성을 위하여 본질에 반하지 않는 정도의 영리 행위는 가능합니다.
2) 수익사업
수익사업이란 법인의 설립목적과 본질에 반하지 않는 정도의 것으로 목적사업의 경비충당을 위해 필요한 범위 내에서만 인정되는 사업을 의미합니다. 이러한 수익사업은 법인세의 부과대상이 되는 것과 법인세 부과대상이 아닌 것으로 나뉩니다. 법인세법 제4조 제3항 및 동법 시행령 제3조에서는 부과대상인 수익사업을, 동법 시행령 제2조 제1항 및 동법 시행규칙 제1조에서는 부과대상이 아닌 수익사업을 규정하고 있습니다.
이러한 수익사업은 정관이 정하는 바에 따라 운영되어야 하며, 법인은 수익사업 개시일부터 20일 이내에 사업자등록신청서를 납세지 관할 세무서장에게 제출해야 합니다(법인세법 시행령 제154조 제1항 참조).
또한 법인은 사업 개시일부터 2개월 이내에 수익사업 개시신고서와 함께 수익사업과 관련된 서류 등을 납세자 관할 세무서장에게 신고하여야 합니다. 비영리재단법인이라도 수익사업의 운영에 따른 소득에 대하여는 법인세 납세의무를 부담하게 되므로, 수익사업 개시신고를 하여야 합니다.
다. 재산운영
1) 기본재산의 처분
가) 주무관청의 허가가 필요한지 여부
기본재산은 정관의 필요적 기재사항에 해당하므로, 기본재산이 변동된다는 의미는 정관을 변경해야 한다는 것을 의미하고, 정관변경은 주무관청의 허가가 있어야 그 효력을 발생합니다. 결국 출연재산의 처분이 되었더라도 주무관청의 허가가 없다면 그 효력이 인정되지 않으므로, 출연재산의 처분에는 주무관청을 허가가 필요하게 됩니다.
나) 처분행위 자체에도 주무관청의 허가가 필요한지 여부
대법원은 “학교법인의 기본재산에 관한 거래계약 자체를 규제하려는 것이 아니라 사립학교를 설치·운영하는 학교법인의 재정적 기초가 되는 기본재산을 유지·보전하기 위하여 감독청의 허가 없이 그 기본재산에 관하여 타인 앞으로 권리이전되거나 담보권·임차권이 설정되는 것을 규제하려는 것이라고 할 것이므로, 반드시 기본재산의 매매 등 계약 성립 전에 감독청의 허가를 받아야만 하는 것은 아니고, 매매 등 계약 성립 후에라도 감독청의 허가를 받으면 그 매매 등 계약이 유효하게 된다. 학교법인이 감독청의 허가 없이 기본재산인 부동산에 관한 매매계약을 체결하는 한편 그 부동산에서 운영하던 학교를 당국의 인가를 받아 신축교사로 이전하고 준공검사까지 마친 경우, 위 매매계약이 감독청의 허가 없이 체결되어 아직은 효력이 없다고 하더라도 위 매매계약에 기한 소유권이전등기절차이행청구권의 기초가 되는 법률관계는 이미 존재한다고 볼 수 있고 장차 감독청의 허가에 따라 그 청구권이 발생할 개연성 또한 충분하므로, 매수인으로서는 미리 그 청구를 할 필요가 있는 한, 감독청의 허가를 조건으로 그 부동산에 관한 소유권이전등기절차의 이행을 청구할 수 있다”라고 판시하며(대법원 1998. 7. 24. 선고 96다27988 판결), 반드시 처분행위를 하기 전에 허가를 받아야만 하는 것은 아니고, 처분행위 이후에라도 정관변경에 대한 허가를 받으면 유효하다고 보고 있습니다.
다) 주무관청의 허가만 있으면 처분행위의 효력이 인정되는지 여부
대법원은 “주무부장관의 허가를 얻었다고 하더라도, 그 허가가 법인의 목적을 일탈하였다거나 법인의 존립을 위태롭게 하는 결과를 초래할 위험이 있는 정도의 처분에 관한 것이라면 이 또한 무효”라고 판시하며(대법원 1981. 12. 22. 선고 81다731,732판결), 주무관청의 허가가 있더라도 처분행위의 효력이 인정되지 않을 수 있음을 밝히고 있습니다.
라) 주무관청의 허가 없는 등기가 가능한지
대법원은 “ 원심이, 독립당사자참가인은 비록 재단법인의 기본재산인 이 사건 각 토지에 관한 2001. 7. 28.자 매매계약에 대하여 주무관청의 허가를 받지 못하였으나 그 후 이 사건 각 토지를 독립당사자참가인의 기본재산이 아닌 보통재산으로 편입하는 것으로 정관을 변경하고 이에 대하여 주무관청의 허가를 받았으며, 나아가 위 매매계약을 추인함으로써 위 매매계약이 유효하게 되었고, 그에 기한 소유권이전등기 및 그로부터 순차로 마쳐진 소유권이전등기 역시 실체관계에 부합하는 유효한 등기가 되었다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 재단법인 기본재산의 처분 및 그 추인에 관한 법리오해나 심리미진 등의 위법이 있다고 할 수 없다.”라고 판시하였습니다(대법원 2006. 3. 23. 선고 2005다66534, 2005다66541 판결).
결국, 주무관청의 정관변경에 대한 허가를 받기 이전에 이루어진 재단법인의 기본재산에 대한 소유권이전등기에 대하여, 허가 후에는 실체관계에 부합하는 유효한 등기가 되었다고 판시한 것에 비추어 볼 때, 주무관청의 정관변경에 대한 허가를 받기 이전임에도 소유권이전등기가 가능한 것으로 보입니다.
라. 업무보고 등
1) 주무관청에 업무보고 등
가) 법인의 사업실적 및 사업계획 등의 보고
법인은 매 사업연도 종료 후 2개월 이내에 아래의 각 서류를 행정청에 제출하여야 합니다(각 규칙 7조). 다만, 해당 부분이 규정되어 있지 않은 규칙들도 존재하기에, 해당 소관사무에 따른 규칙을 확인하여야 합니다.
① 다음 사업연도의 사업계획 및 수입·지출예산서
② 당해 사업연도의 사업실적 및 수입·지출결산서
③ 당해 사업연도 및 현재의 재산목록
다만 문화체육관광부 및 문화재청 소관 비영리법인의 설립 및 감독에 관한 규칙 제7조는 2005. 6. 4. 삭제되어 문화체육관광부 소관 재단법인의 경우, 상기 보고의무를 부담하지 않습니다.
나) 법인서류 및 장부 비치
① 재산목록, ② 장부와 중요증빙서류, ③ 전표, ④ 근로계약에 관한 중요서류(근로자명부 등), ⑤ 회의록, ⑥ 설립허가서(정관포함), ⑦ 정관변경허가서(정관포함), ⑧ 임원취임(해임) 승인 문서, ⑨ 각 소관부처 규칙에 따른 문서
3. 재단법인의 소멸
1) 해산
가) 해산사유
① 존립기간의 만료(정관에 기재하였을 경우)
② 법인 목적달성 또는 달성 불가능
③ 기타 정관에서 정한 해산사유 발생(정관에 기재하였을 경우)
④ 법인의 파산
⑤ 주무관청의 설립허가 취소
- ㉮ 목적 외 사업 경영(비영리사업 목적달성에 필요한 정도를 넘어선 영리사업 경영 등)
목적 외 사업의 의미에 대하여 대법원은 “법인의 정관에 명시된 목적사업과 그 목적사업을 수행하는 데 직접 또는 간접으로 필요한 사업 이외의 사업을 한 때를 말하고, 이 때 목적사업 수행에 필요한지는 행위자의 주관적·구체적 의사가 아닌 사업 자체의 객관적 성질에 따라 판단하여야 한다”라고 판시하였습니다(대법원 2014. 1. 23. 선고 2011두25012판결).
- ㉯ 설립허가 조건 위반
- ㉰ 공익을 해한 행위
공익을 해한 행위의 의미에 대하여 대법원은 “법인의 기관이 한 행위가 공익을 해하는 행위를 하거나 그 사원총회가 그러한 결의를 한 경우를 의미한다”라고 판시하였습니다(대법원 1982. 10. 26. 선고 81누363판결).
나) 해산사유 중 취소의 경우 구제철자
주무관청의 설립허가 취소는 공권력의 행사에 해당하므로, 행정심판법에 기하여 심판청구를 할 수 있고, 행정소송법에 의하여 행정소송을 제기할 수 있습니다.
다) 잔여재산 처분
정관으로 지정된 사람에게 귀속되며, 정관상 귀속자나 지정방법이 규정되어 있지 않은 경우, 주무관청의 허가를 받아서 유사한 목적을 위해 재산을 처분해야 하며, 만약 처분되지 않은 재산은 국고로 귀속됩니다(제80조 참조).
2) 청산
가) 의의
해산한 법인이 남아 있는 사무를 처리하고 재산을 정리하여 완전히 소멸할 때까지의 절차를 의미하며, 파산으로 해산하는 경우와 그 밖의 원인으로 해산하는 경우로 나뉘며, 전자의 경우에는 채무자 회생 및 파산에 관한 법률상 절차에 따라 이행되고, 후자의 경우에는 민법상 청산절차에 따르게 됩니다. 각 청산절차에 관한 규정은 강행규정입니다(대법원 1995. 2. 10. 선고 94다13473 판결 참조).
나) 청산법인의 기관 및 직무
청산법인의 기관은 ① 청산인과 ② 그 밖의 기관으로 구별되며, 청산인의 경우, 원칙적으로 이사가 청산인이 되나(제82조 참조), 정관상 청산인이 규정되어 있는 경우에는 그에 따르게 됩니다. 또한 해산 당시 이사가 없거나 정관상 청산인이 될 자를 정하지 아니하였거나 청산인의 정원이 모자라 법인에 손해가 생길 염려가 있는 경우에는 법원의 직권 또는 이해관계인이나 검사의 청구에 의하여 법원이 청산인을 선임할 수도 있습니다(제83조 참조).
그 밖의 기관은 해산 전 법인의 기관이 마찬가지로 청산법인의 기관으로서 해산 전과 같은 권한을 가지게 됩니다.
청산인은 ① 해산등기와 해산시고 ② 현존사무의 종결 ③ 채권의 추심 및 채무의 변제 ④ 잔여재산의 인도 ⑤ 파산신청 ⑥ 청산종결의 등기와 신고와 같은 청산사무를 수행하게 됩니다.
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