[재단법인전문변호사] 법인의 종류와 재단법인 설립절차
1. 법인 개관
가. 민법상 법인에 관한 구조 및 의의
법인이란 법률에 의해 권리능력이 인정된 단체 또는 재산을 의미하며(민법 제31조 및 동법 제34조 참조)(이하 ‘민법’은 생략합니다), 또한 제33조에 따라 설립등기를 함으로써 성립합니다. 법인이 성립되기 위한 다른 요건들은 충족하였지만, 설립등기만 되지 않은 단체를 비법인사단, 비법인재단이라 하며, 이하 법인은 특별한 설명이 없으면 설립등기를 받은 것으로 전제합니다.
나. 종류
1) 구성요소를 기준으로 한 사단법인과 재단법인
사단법인은 일정한 목적을 위하여 결합한 사람의 집단을 의미하며, 재단법인은 일정한 목적을 위하여 출연한 재산을 의미합니다.
2) 영리성을 기준으로 한 영리법인과 비영리법인
영리성이란 법인의 이익을 구성원에게 분배함을 의미합니다. 이러한 기준에 따라 영리법인이란 법인의 이익을 구성원에게 분배하여 구성원의 이익을 추구하며 법인격을 갖춘 단체를 의미합니다
비영리법인에 관하여는 제32조에서 규율합니다. 이에 따르면 비영리법인은 “학술, 종교, 자선, 기예, 사교 기타 영리 아닌 사업을 목적으로 하는 사단 또는 재단”을 의미합니다.
민법
제32조(비영리법인의 설립과 허가) 학술, 종교, 자선, 기예, 사교 기타 영리아닌 사업을 목적으로 하는 사단 또는 재단은 주무관청의 허가를 얻어 이를 법인으로 할 수 있다.
영리 아닌 사업의 의미는 법인의 이익을 구성원에게 분배하는지이지, 공익을 목적으로 한다는 의미가 아닙니다. 따라서 비영리법인이라고 하여 반드시 공익을 목적으로 하지 않습니다. 결국 영리법인은 구성원에 대한 이익분배를 전제로 하므로, 구성원(사원)이 존재하지 않는 재단법인은 비영리법인일 수밖에 없습니다.
3) 좁은 의미의 공익법인과 넓은 의미의 공익법인
넓은 의미의 공익법인은 상속세 및 증여세법(이하 ‘상증법’이라고 합니다)에 따른 공익법인을 의미하고, 좁은 의미의 공익법인은 공익법인의 설립·운영에 관한 법률(이하 ‘공익법인법‘이라고 합니다)에 따른 공익법인을 의미합니다.
협의의 공익법인은 비영리법인임을 전제로 하며, 공익법상 요건을 갖추고, 설립허가를 받은 법인을 의미합니다. 협의의 공익법인은 상속세 및 증여세법, 법인세법, 부가가치세법에 따른 혜택이 부여되지만[출연자에 대한 상속세면제(상증법 제16조 제1항), 증여세면제(상증법 제48조 제2항), 고유목적준비금의 손금삽입(법인세법 제29조), 재화 및 용역에 대한 부가가치세 면제(부가가치세법 제12조 제1항 등)], 공익법인법에 따른 엄격한 규제가 뒤따르게 됩니다.
이하에서 공익법인은 협의의 공익법인을 전제로 합니다.
4) 법인의 정리
특수법인 및 법인세법상 비영리내국법인, 비영리민간단체지원법상 비영리민간단체, 개별법에 따른 비영리법인, 공익법인은 민법상 법인 개념과 다르거나 개별법 우선 원칙에 따라 개별법이 우선 적용되므로 제외하였고, 민법과 공익법인법을 기준으로 한 정리입니다. 또한 비법인사단과 비법인재단 역시 제외하였습니다.
법인은 ① 영리법인인 사단법인 ② 비영리법인인 사단법인 ③ 비영리법인이면서 공익법인인 사단법인 ④ 비영리법인인 재단법인 ⑤ 비영리법인이면서 공익법인인 재단법인으로 나뉠 수 있습니다.
아래에서는 비영리법인인 재단법인 및 비영리법인이면서 공익법인인 재단법인에 대하여 논의하겠습니다.
다. 유사단체
유사단체에는 비법인사단, 조합, 비법인재단이 존재하며, 비법인사단은 사단의 실질을 가지지만 법인으로 인정되지 않는 단체를 의미하며 조합은 구성원으로부터 독립한 조직이지만 구성원의 개성이 강하게 나타나서 사단의 실질을 갖추지 못한 단체를 의미합니다.
비법인재단은 재단법인의 실체가 되는 재단으로서의 실질은 갖추고 있으나, 설립허가를 받지 못하거나 설립등기를 받지 못하는 등 법인으로 인정되지 않는 재단을 의미합니다.
2. 재단법인의 성립요건
재단법인은 ① 제32조에 따른 목적의 비영리성, ② 제43조에 따른 정관작성 및 재산의 출연 ③ 제32조에 따른 주무관청의 허가 ④ 제33조에 따른 설립등기를 성립요건으로 합니다.
3. 재단법인의 설립절차
가. 설립준비
1) 법인설립자 구성 및 재산의 출연
가) 법인설립자
(1) 설립자 의사결정성
원칙상 정관에 변경방법이 규정되어 있는 경우에만 정관변경이 가능하다는 점과 설령 법률에 의한 정관변경이 가능한 경우에도 설립 취지를 참작함을 요구하는 점을 볼 때, 결국 민법은 설립자의 본래 의사인 설립의사를 존중하고 있습니다. 대법원도 “학교법인은 사립학교를 설치·경영하기 위한 목적으로 설립된 재단법인의 일종으로서 그 운영시 설립 당시의 설립자의 의사, 즉 설립목적을 존중함이 마땅하다”라고 판시하며(대법원 2007. 5. 17. 선고 2006다19054판결), 설립자의 의사결정을 인정하고 있습니다.
다만, 이러한 설립자의 의사결정성은 설립자의 설립행위 내지 정관에 표명되거나 추정되는 의사인 재단설립 당시의 의사로 한정되는 것이지, 재단설립 시점 이후의 설립자 의사는 그 대상이 아닙니다. 즉, 재단설립 후의 설립자의 견해 변경은 재단과의 관계에서 무의미하며, 이를 통해 재단은 설립자로부터 보호됩니다.
(2) 설립자 원칙적 무권리
재단은 설립자와는 독립적인 법인격체로서 법률관계에 있어서 권리와 의무의 주체가 됩니다. 설립자는 재단이 법인격을 취득한 후에는 제3자와 마찬가지로 법률 또는 정관에서 허용되는 경우에만 재단에 관여할 수 있습니다.
결국 설립자는 재단과의 사이에 법률관계가 존재하지 않으므로 확인의 소도 구할 수 없습니다. 대법원은 ”학교법인의 설립에 있어서 연고를 갖는다는 이유만으로 법인의 이사회 결의의 무효확인을 구할 법률상 이익이 있다고 할 수 없으므로, 특별한 사정이 없는 한 학교법인의 설립자라는 지위에서 이사회 결의의 무효확인을 구할 수도 없다“라고 판시하며(대법원 2003. 1. 10. 선고 2001다1171판결), 위 점을 명확히 하였습니다.
나) 재산출연
(1) 출연재산의 의의
출연이란 일반적으로 당사자 일방이 그 의사에 따라서 재산상의 손실을 봄으로써 타방을 이득시키는 행위를 의미하며, 이러한 출연행위에 따라 제공된 재산을 출연재산이라 합니다. 출연재산의 종류에는 제한이 없습니다.
(2) 출연재산의 적격요건에 대한 추정
출연재산의 요건에 대한 명시적 규정은 없습니다. 다만, 법무부 발간 비영리법인 단체 관리·운영 업무 편람에 따르면, 재단법인에 대한 설립 허가 시 ① 출연재산의 규모 ② 출연재산이 법인 설립등기 즉시 법인으로 이전 가능한지 ③ 재산출연 절차상 문제가 없는지 ④ 출연재산의 활용 가능 여부 등이 고려됨을 통해 간접적으로 그 적격요건을 추정해본다면, 일정 규모 이상의 출연재산이어야 하며, 법인으로의 이전에 제한이 없어야 한다는 점을 그 요건으로 한다고 보입니다.
(3) 담보물권이 설정된 재산에 대한 출연 가부
하급심은 “재단법인의 기본재산에 속하는 재산을 처분하는 행위는 기부행위의 변경에 속하는 것이므로 주무관청의 허가가 필요하다 할 것이고, 그 허가 없이 한 재산처분은 그 효력을 발생할 수 없으나, 기본재산의 처분은 매도, 증여, 교환, 담보제공을 포함하는 것이고, 기본재산의 담보제공시 주무관청의 허가를 받아 적법 유효하게 담보권이 성립하였다면, 뒤에 그 담보권의 실행으로 경매되는 때에는 별도의 허가를 받을 필요가 없다 할 것이며, 또한 재단법인의 기본재산이 아닌 부동산이 적법하게 저당권설정의 목적물이 되었다면, 뒤에 그 담보로 제공된 부동산이 기본재산이 되었다 하여도 그 기본재산은 적법하게 설정된 저당채무를 부담한 것이라 할 것으로서 그 저당권 실행에 있어서 새삼스럽게 주무관청의 승인을 필요로 하는 것은 아니라 할 것이다”라고 판시하며(서울고등법원 2010. 12. 1. 선고 2010나40620판결) 근저당권이 설정된 재산이 기본재산에 편입될 수 있으며, 적법하게 설정된 근저당권에 기한 경매는 주무관청의 허가가 없이도 가능하다고 보았습니다.
또한 법무부 발간 비영리법인 단체 관리·운영 업무 편람에, “출연재산으로부터의 과실금 또는 회비와 연간 사업계획 및 예산 총규모와 대비하여 판단한다. 기본재산은 소유권 이전이 가능한 부동산(대지, 건물, 임야 등) 또는 재산감소가 초래되지 않는 동산(현금, 임차보증금)으로 구성된다. 기본재산 중 부동산은 감정평가법인이 작성한 감정평가서상의 감정평가금액 중 부동산등기부상 담보권 설정액을 공제한 금액을 기준으로 한다. 임차보증금은 부동산 등기부상 선순위 담보권 설정금액을 공제한 금액으로 한다. 기본재산의 연간 수익발생 시기 및 수익방법 등이 구체적으로 표시되어야 한다.”라고 기재되어 있는바, 결국 담보물권이 설정된 재산에 대한 출연도 가능한 것으로 보입니다.
(4) 출연재산의 귀속시기
(가) 문제점
법률행위에 의한 물권변동은 제186조, 제188조에 따라 등기, 인도와 같은 공시방법이 필요함이 원칙입니다. 그리고 출연행위 역시 법률행위의 일종입니다. 그렇다면 출연행위에 따른 물권변동 역시 등기와 인도 같은 공시방법이 필요해야 하는데, 제48조에 따르면 출연행위의 물권변동은 별도의 공시방법을 요구하지 않습니다. 결국 제186조, 제188조는 공시방법을 요구하는 데 비하여, 제48조는 공시방법을 요구하지 않아 서로 모순되고 충돌되는바 이에 대한 해결책이 문제입니다. 채권변동 경우에도 별도의 공시방법이 요구된다면 물권변동과 같은 문제가 발생하게 됩니다.
(나) 물권인 출연재산을 생전처분한 경우의 귀속시기(제48조 제1항과 제186조와의 충돌)
대법원은 “출연자와 법인간에는 등기 없이도 제48조에서 규정하는 때에 법인에 귀속되지만, 법인이 그것을 가지고 제3자에게 대항하기 위해서는 제186조의 원칙에 돌아가 그 등기를 필요로 한다”라고 판시하며(대법원 1979. 12. 11. 선고 78다481판결), 현행 민법이 성립요건주의를 취하고 있음에도 대내적 소유관계와 대외적 소유관계를 구별하여 출연재산의 귀속시기를 결정된다고 보고 있습니다.
자동차, 선박 등은 등기·등록되어야 물권변동의 효력이 발생하는바, 위와 같은 문제가 동일하게 발생할 것이고, 판례에 따르면 재단법인과 설립자 사이에는 설립등기시에 소유권이 이전되나, 제3자에게 대항하기 위하여는 등기·등록이 필요할 것으로 보입니다[자동차관리법 제6조(자동차 소유권 변동의 효력) 자동차 소유권의 득실변경(得失變更)은 등록을 하여야 그 효력이 생긴다].
(다) 채권인 출연재산을 생전처분한 경우의 귀속시기
지명채권의 경우에는 당사자 합의로 이전되므로, 제48조 제1항에 따라 결정되지만, 지시채권과 무기명채권의 경우에는 배서, 교부 등이 요구되므로, 또다시 제48조 제1항과 제186조가 충돌하게 됩니다. 이에 대하여 명시적인 판례는 없는 것으로 보이나, 부동산과 같은 결론이 날 확률이 높아 보입니다.
(라) 포괄적 유증의 경우
제48조 제2항에 따라 출연자가 사망한 때 재단법인에 귀속되게 됩니다.
(마) 특정적 유증의 경우
지명채권의 경우에는 제48조 제2항에 따라 출연자가 사망한 때 재단법인에 귀속하게 되나, 그 출연재산이 부동산이나 지명채권과 같이 등기 또는 교부와 같은 별도의 절차가 필요한 경우에는 또다시 제48조 제1항과 제186조 제1항 사이의 충돌이 발생하며, 이에 대하여는 대내적 소유관계와 대외적 소유관계를 구별하여 소유권의 귀속시기가 결정됩니다.
대법원은 “유언으로 재단법인을 설립하는 경우에도 제3자에 대한 관계에서는 출연재산이 부동산인 경우는 그 법인에의 귀속에는 법인의 설립 외에 등기를 필요로 하는 것이므로, 재단법인이 그와 같은 등기를 마치지 아니하였다면 유언자의 상속인의 한 사람으로부터 부동산의 지분을 취득하여 이전등기를 마친 선의의 제3자에 대하여 대항할 수 없다”라고 판시하며(대법원 1993. 9. 14. 선고 93다8054판결), 소유권의 상대적 귀속을 인정하였습니다.
(5) 착오에 의한 출연행위 취소 가부
대법원은 “재단법인의 출연자가 착오를 원인으로 취소를 한 경우에는 출연자는 재단법인의 성립 여부나 출연된 재산의 기본재산인 여부와 관계없이 그 의사표시를 취소할 수 있다.”라고 판시하며(1999. 7. 9. 선고 98다9045판결), 출연자는 출연재산이 기본재산일지라도 착오에 의한 취소를 할 수 있다는 점을 밝히고 있습니다.
2) 법인의 명칭 확정
민법상 법인의 명칭이 상이할 것이 요구되지 않지만, 「법무부 소관 비영리법인의 설립 및 감독에 관한 규칙」에서 명시적으로 “다른 법인과 동일한 명칭이 아닐 것”을 설립허가 요건으로 규정하고 있어 실무적으로 동일한 명칭을 사용하는 것은 허용되지 않습니다. 따라서 사업목적을 표현할 수 있는 명칭을 정하고, 대한민국법원 인터넷등기소를 통하여 동일 명칭의 법인이 존재하는지 확인하여 기존 법인과 중복 명칭인지 확인하여야 합니다.
3) 정관작성
가) 정관 의의
정관은 설립자가 정한 재단의 자치규범이자 대내외적 법률관계에 관한 근본규칙을 담고 있으므로 재단을 둘러싼 현재 및 장래의 법률관계 형성에 핵심적 요소입니다. 따라서 정관은 재단 성립의 필수불가결한 요건입니다.
제40조에 따르면, 설립자가 정관을 서면에 작성하여 기명날인할 것이 요구되므로, 설립자의 기명날인이 없는 정관은 그 효력이 없습니다.
제43조, 제40조에 따른 정관기재사항 중 목적, 자산에 관한 규정은 재단의 법인격 취득을 위한 필수적이지만, 명칭, 사무소의 소재지 및 이사의 임면에 관한 규정은 설립자가 이를 정하지 아니하고 사망하더라도, 이해관계인 또는 검사의 청구로 법원이 정할 수 있습니다.
이와는 별도로 정관에 추가적인 사항을 기재할 수도 있습니다. 기관구성원의 수, 임기 및 그들의 대표 권한 등이 대표적입니다. 다만, 해당 사항은 정관과는 별개의 재단 기관의 업무수행규칙 등에 규정할 수도 있습니다.
나. 설립허가 신청
1) 주무관청
비영리재단법인을 설립을 위해서는 제32조에 따라 주무관청으로부터 허가를 받아야 하는데, 여기서 주무관청이란 법인의 목적사업을 주관하는 행정관청을 의미합니다.
이러한 주무관청은 정부조직법상 소관 사무에 따라 판단 가능합니다. 다만, 주무관청의 업무는 행정권한의 위임 및 위탁에 관한 규정에 따라 지방자치단체의 장이나 하급행정기관의 장에게 위임되어있는 경우가 많으므로, 위 규정을 확인하여야 합니다.
대표적으로 종교단체 관련 업무의 경우, 문화체육관광부 소관 사무이기에 문화체육관광부 장관에게 기본적으로 신청하여야 합니다. 다만, 문화체육관광부 장관은 특별시장·광역시장·특별자치시장·도지사 또는 특별자치도지사에 재단법인 설립 허가 등에 관한 권한을 위임하였으므로, 해당 기관에 재단법인 설립 허가를 신청하는 것도 가능합니다.
2) 규칙상 나타나는 설립허가 신청상 요구되는 서류(규칙 제3조)
① 법인설립허가신청서
② 설립발기인의 성명ㆍ생년월일ㆍ주소ㆍ약력(즉, 설립발기인의 인적사항)을 적은 서류(설립발기인이 법인인 경우에는 그 명칭, 주된 사무소의 소재지, 대표자의 성명ㆍ생년월일ㆍ주소와 정관을 적은 서류)
③ 법인의 정관
④ 재산목록(재단법인의 경우에는 기본재산과 운영재산으로 구분) 및 그 증명서류와 출연의 신청이 있는 경우에는 그 사실을 증명하는 서류
⑤ 해당 사업연도분의 사업계획 및 수입ㆍ지출 예산을 적은 서류
⑥ 임원 취임 예정자의 성명ㆍ생년월일ㆍ주소ㆍ약력(즉, 인적사항)을 적은 서류
⑦ 임원 취임예정자의 취임승낙서
다만, 이외에도 ① 설립취지서, ② 법인조직 및 상근임직원 정수표, ③ 재산출연증서, ④ 재산증명서, ⑤ 사무실 확보증명서(임대차계약서 등) 등의 경우에는 법령에 규정은 없으나, 설립허가 검토 시에 필요한 서류로 제출이 요구될 수 있습니다.
3) 규칙상 나타나는 설립허가 기준(규칙 제4조)
① 법인의 목적과 사업이 실현 가능할 것 ② 목적하는 사업을 수행할 수 있는 충분한 능력이 있고, 재정적 기초가 확립되어있거나 확립될 수 있을 것 ③ 다른 법인과 동일한 명칭이 아닐 것
단, 주무관청은 법인의 설립허가를 함에 있어 필요한 조건을 붙일 수 있습니다.
다. 출연재산 이전, 설립등기 및 설립신고(설립허가 후 단계)
설립자는 출연하기로 약정한 재산을 법인으로 이전하여야 하며, 법인은 주무관청으로부터 법인설립 허가를 받은 때로부터 3주 이내에 주된 사무소의 소재지 관할 법원 등기소에 설립등기를 하여야 하며(제49조), 설립등기를 한 날로부터 10일 이내에 설립등기하였다는 사실을 주무관청에 보고하여야 하고(규칙 제5조 제2항), 또한 2개월 이내에 소재지 관할 세무서에 법인설립신고를 하여야 합니다(법인세법 제109조 제1항).
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