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by 법률사무소 예감 김세라변호사 Sep 16. 2023

고용계약 의의,효력,종료

노동법분야에 관심을 가지는 사람들이라면 아마 대부분은 "노동법"이라는 명칭의 법령이 있는지를 찾아보게 될 것입니다. 노동분쟁은 대체로 사용자와 근로자의 관계, 근로자끼리의 관계, 사용자끼리의 관계에서 발생하게 되는데 그것들을 규율하는 현행 법령으로는 1)노동조합 및 노동관계조정법, 2)근로기준법이 있습니다. 보통 위 1)의 법령을 줄여서 "노동법"이라고 부르거나 1)+2)를 합하여 부르기 쉽게 "노동법"이라고 칭해지기도 합니다. 명칭이 어떠하든, 위 1),2)의 법령은 어디까지나 특별법입니다. 일반법인 '민법' 채권각칙에 "고용계약"이라는 항목으로 몇 개의 법 조항이 엄연히 존재합니다. 노동법분양에 관심이 있다면, 특별법인 위 1),2)의 법령과 해석을 공부하기에 앞서, 일반법으로 존재하는 민법상 고용계약부분의 법조문과 그 해석론을 먼저 살펴보는 것이 좋습니다. 많은 사람들이 간과하는 민법 채권각칙 "고용계약"부분의 법령,해석,판결 등 이론을 정리하여 보겠습니다.

근로기준법은 "상시 5인 이상의 근로자를 사용하는 모든 사업 또는 사업장"에 적용함을 원칙으로 하고, "상시 4인 이하의 근로자를 사용하는 사업 또는 사업장"에 대해서는 제한적으로 적용된다(근로기준법 제11조, 근로기준법시행령 제7조, 제7조의2 각 참조). 또한 근로기준법 제15조는"① 이 법에 정한 기준에 미치지 못하는 근로조건을 정한 근로계약은 그 부분에 한하여 무효로 한다. ② 제1항의 규정에 의하여 무효로 된 부분은 이 법에 정한 기준에 의한다." 고 규정하고 있다. 따라서 민법의 고용계약에 관한 규정이 적용되는 것은 아주 제한된 부분에 불과하다.

근로기준법 제11조(적용 범위) ① 이 법은 상시 5명 이상의 근로자를 사용하는 모든 사업 또는 사업장에 적용한다. 다만, 동거하는 친족만을 사용하는 사업 또는 사업장과 가사(가사) 사용인에 대하여는 적용하지 아니한다. ② 상시 4명 이하의 근로자를 사용하는 사업 또는 사업장에 대하여는 대통령령으로 정하는 바에 따라 이 법의 일부 규정을 적용할 수 있다. ③ 이 법을 적용하는 경우에 상시 사용하는 근로자 수를 산정하는 방법은 대통령령으로 정한다. <신설 2008.3.21>

고용의 의의

1. 개념

고용은 당사자 일방(노무자)이 상대방(사용자)에 대하여 노무를 제공할 것을 약정하고, 상대방이 이에 대하여 보수를 지급할 것을 약정함으로써 성립하는 계약이다(민법 제655조). 고용은, 노무의 공급을 목적으로 하는 낙성, 유상, 쌍무계약이다.

민법 제655조(고용의 의의)
고용은 당사자 일방이 상대방에 대하여 노무를 제공할 것을 약정하고 상대방이 이에 대하여 보수를 지급할 것을 약정함으로써 그 효력이 생긴다.

민법이 규정하는 노무공급계약으로 고용 외에 도급, 현상광고, 위임 등이 있다.

2. 성립

(1) 고용은 원칙적으로 당사자의 합의에 의하여 성립하지만, 법률의 규정에 의하여 고용계약 체결이 명령되는 경우도 있다(예: 물가안정화에 관한 법률 제6조).

물가 안정화에 관한 법률 제6조(긴급수급조정조치)
① 정부는 내우외환, 천재지변, 긴급한 재정·경제상의 위기 등 대통령령으로 정하는 사유로 인하여 물가가 급격히 오르고 물품 공급이 부족하여 국민생활의 안정을 해치고 국민경제의 원활한 운영을 현저하게 저해할 우려가 있을 때에는 해당 물품의 사업자나 수출입 또는 운송이나 보관을 업으로 하는 자에 대하여 대통령령으로 정하는 바에 따라 5개월 이내의 기간을 정하여 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 조치(이하 "긴급수급조정조치"라 한다)를 할 수 있다. <개정 2021.1.5>
1. 생산계획의 수립·실시 및 변경에 관한 지시
2. 공급 및 출고에 관한 지시
3. 수출입의 조절에 관한 지시
4. 운송·보관 또는 양도에 관한 지시
5. 유통조직의 정비, 유통단계의 단순화 및 유통시설의 개선에 관한 지시
② 정부는 제1항에 따른 긴급수급조정조치를 한 후 그 조치를 한 사유가 없어졌다고 인정할 때에는 지체 없이 해제하여야 한다.
③ 정부는 제1항에 따른 긴급수급조정조치를 하려는 경우에는 국무회의의 심의를 거쳐 대통령의 승인을 받아야 한다. 제2항에 따른 해제의 경우에도 또한 같다. [전문개정 2011.5.2]

(2) 노무 그 자체의 급부를 목적으로 하여야 하며, 노무의 종류는 육체적인 것, 정신적인 것, 사실적인 것, 법률적인 것 불문한다. 노무급부의 대가로 사용자가 보수지급의무를 부담할 것을 약정하여야 한다. 보수는 금전으로 지급하는 것이 보통이지만, 그 밖에 물건의 사용, 노무의 공급 등이라도 무방하다. 보수액의 결정기준에 대한 민법상의 제한은 없으나, 최저임금법이 최정임금에 대하여 규정하고 있다.

출처: 네이버 검색

(3) 고용은 낙성게약이므로 당사자 사이에 합의가 있어야 한다. 합의하는 당사자의 능력이나 자격에 대한 민법상 제한은 없다. 그러나 근로기준법, 기간제 및 단시간근로자 보호 등에 관한 법률에는 합의하는 당사자의 능력이나 자격, 계약의 내용에 대한 제한 규정 등이 존재한다.

근로기준법 제64조(최저 연령과 취직인허증)
① 15세 미만인 사람(「초ㆍ중등교육법」에 따른 중학교에 재학 중인 18세 미만인 사람을 포함한다)은 근로자로 사용하지 못한다. 다만, 대통령령으로 정하는 기준에 따라 고용노동부장관이 발급한 취직인허증(취직인허증)을 지닌 사람은 근로자로 사용할 수 있다. <개정 2010.6.4, 2020.5.26>
② 제1항의 취직인허증은 본인의 신청에 따라 의무교육에 지장이 없는 경우에는 직종(직종)을 지정하여서만 발행할 수 있다.
③ 고용노동부장관은 거짓이나 그 밖의 부정한 방법으로 제1항 단서의 취직인허증을 발급받은 사람에게는 그 인허를 취소하여야 한다. <개정 2010.6.4, 2020.5.26>

근로기준법 제65조(사용 금지)
① 사용자는 임신 중이거나 산후 1년이 지나지 아니한 여성(이하 "임산부"라 한다)과 18세 미만자를 도덕상 또는 보건상 유해ㆍ위험한 사업에 사용하지 못한다.
② 사용자는 임산부가 아닌 18세 이상의 여성을 제1항에 따른 보건상 유해ㆍ위험한 사업 중 임신 또는 출산에 관한 기능에 유해ㆍ위험한 사업에 사용하지 못한다.
③ 제1항 및 제2항에 따른 금지 직종은 대통령령으로 정한다.

근로기준법 제66조(연소자 증명서) 사용자는 18세 미만인 사람에 대하여는 그 연령을 증명하는 가족관계기록사항에 관한 증명서와 친권자 또는 후견인의 동의서를 사업장에 갖추어 두어야 한다. <개정 2007.5.17, 2020.5.26>

근로기준법 제64조(최저 연령과 취직인허증)
① 15세 미만인 사람(「초ㆍ중등교육법」에 따른 중학교에 재학 중인 18세 미만인 사람을 포함한다)은 근로자로 사용하지 못한다. 다만, 대통령령으로 정하는 기준에 따라 고용노동부장관이 발급한 취직인허증(취직인허증)을 지닌 사람은 근로자로 사용할 수 있다. <개정 2010.6.4, 2020.5.26>
② 제1항의 취직인허증은 본인의 신청에 따라 의무교육에 지장이 없는 경우에는 직종(직종)을 지정하여서만 발행할 수 있다.
③ 고용노동부장관은 거짓이나 그 밖의 부정한 방법으로 제1항 단서의 취직인허증을 발급받은 사람에게는 그 인허를 취소하여야 한다. <개정 2010.6.4, 2020.5.26>

근로기준법 제65조(사용 금지)
① 사용자는 임신 중이거나 산후 1년이 지나지 아니한 여성(이하 "임산부"라 한다)과 18세 미만자를 도덕상 또는 보건상 유해ㆍ위험한 사업에 사용하지 못한다.
② 사용자는 임산부가 아닌 18세 이상의 여성을 제1항에 따른 보건상 유해ㆍ위험한 사업 중 임신 또는 출산에 관한 기능에 유해ㆍ위험한 사업에 사용하지 못한다.
③ 제1항 및 제2항에 따른 금지 직종은 대통령령으로 정한다.

근로기준법 제66조(연소자 증명서) 사용자는 18세 미만인 사람에 대하여는 그 연령을 증명하는 가족관계기록사항에 관한 증명서와 친권자 또는 후견인의 동의서를 사업장에 갖추어 두어야 한다. <개정 2007.5.17, 2020.5.26>

(4) 고용은 인적 신뢰관계를 바탕으로 하는 게속적 채권관게에 해당하므로, 권리의무의 전속성이 강하고(민법 제657조 참조), 인적 신뢰를 해치는 사유가 있으면 해지권이 발생한다(민법 제661조 참조).

고용의 효력

1. 노무자의 의무

(1) 노무제공의무

가. 노무자는 고용계약에서 약정된, 또는 고용계약의 취지와 거래관행에 의하여 결정된 바에 따라 노무를 제공할 의무를 부담한다.

나. 만약 사용자가 계약 또는 관행으로 정해지지 않은 노무의 제공을 요구하면 노무자는 이에 응할 의무를 지지 않으며 오히려 노무자는 게약을 해지할 수 있다. 또한, 특수한 기능을 요하는 노무를 제공하기로 약정한 경우에, 노무자에게 그러한 기능이 없으면 사용자는 계약을 해지할 수 있다(민법 제658조).

민법 제658조(노무의 내용과 해지권)
① 사용자가 노무자에 대하여 약정하지 아니한 노무의 제공을 요구한 때에는 노무자는 계약을 해지할 수 있다.
② 약정한 노무가 특수한 기능을 요하는 경우에 노무자가 그 기능이 없는 때에는 사용자는 계약을 해지할 수 있다.

다. 노무자는 사용자의 지휘,명령에 따라 약정한 바의 노무를 스스로 제공할 의무를 진다. 사용자의 동의 없이 제3자로 하여금 자기에 갈음하여 노무를 제공하도록 하지 못한다. 사용자도 노무자의 동의 없이 노무를 청구할 수 있는 권리를 제3자에게 양도하지 못한다. 이에 위반한 경우에 사용자 또는 노무자는 계약을 해지할 수 있다(민법 제657조).

민법 제657조(권리의무의 전속성)
① 사용자는 노무자의 동의없이 그 권리를 제삼자에게 양도하지 못한다.
② 노무자는 사용자의 동의없이 제삼자로 하여금 자기에 갈음하여 노무를 제공하게 하지 못한다. <개정 2014.12.30>
③ 당사자 일방이 전2항의 규정에 위반한 때에는 상대방은 계약을 해지할 수 있다.

(2) 사용자의 지시에 복종할 의무

고용계약 또는 거래관행에 의하여 정해진 노무제공의무는 사용자의 지시에 의하여 구체적으로 실현된다. 따라서 노무자는 사용자의 지휘,명령에 복종하여야 한다. 그러나 그 지휘,명령이 사회질서에 반하거나 공법적 규정에 위반된다면 그에 따를 필요가 없다.

(3) 성실의무와 주의의무

당사자 사이에 특약이 없더라도 노무자는 일반적으로 성실의무(예: 업무상의 비밀을 준수하여야 할 의무, 경업금지의무)와 주의의무(선관주의를 가지고 노무를 제공할 의무)를 부담한다.

2. 사용자의 의무

(1) 보수지급의무

가. 사용자는 노무제공의 대가로 약정된 보수를 지급하여야 할 의무를 부담하며, 약정이 없으면 관습에 의한다. 보수의 지급시기에 관하여 특약이 없으면 관습에 의하고, 관습도 없으면 약정한 노무를 종료한 후 지체없이 지급하여야 한다(민법 제657조). 그러나, 근로기준법에 많은 제한이 있다.

나. 보수청구권은 일정한 한도(2분의 1)에서 압류가 금지되고(민사집행법 제246조 참조), 사용자는 원칙적으로 상계로 노무자에게 대항하지 못한다(민법 제497조). 그 밖에 근로기준법상의 임금채권은 일정한 범위에서 우선순위를 가진다.

근로기준법 제38조(임금채권의 우선변제)
① 임금, 재해보상금, 그 밖에 근로 관계로 인한 채권은 사용자의 총재산에 대하여 질권(질권)ㆍ저당권 또는 「동산ㆍ채권 등의 담보에 관한 법률」에 따른 담보권에 따라 담보된 채권 외에는 조세ㆍ공과금 및 다른 채권에 우선하여 변제되어야 한다. 다만, 질권ㆍ저당권 또는 「동산ㆍ채권 등의 담보에 관한 법률」에 따른 담보권에 우선하는 조세ㆍ공과금에 대하여는 그러하지 아니하다. <개정 2010.6.10>
② 제1항에도 불구하고 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 채권은 사용자의 총재산에 대하여 질권ㆍ저당권 또는 「동산ㆍ채권 등의 담보에 관한 법률」에 따른 담보권에 따라 담보된 채권, 조세ㆍ공과금 및 다른 채권에 우선하여 변제되어야 한다. <개정 2010.6.10>
1. 최종 3개월분의 임금
2. 재해보상금

근로자퇴직급여보장법 제12조(퇴직급여등의 우선변제)
① 사용자에게 지급의무가 있는 퇴직금, 제15조에 따른 확정급여형퇴직연금제도의 급여, 제20조제3항에 따른 확정기여형퇴직연금제도의 부담금 중 미납입 부담금 및 미납입 부담금에 대한 지연이자, 제23조의7제1항에 따른 중소기업퇴직연금기금제도의 부담금 중 미납입 부담금 및 미납입 부담금에 대한 지연이자, 제25조제2항제4호에 따른 개인형퇴직연금제도의 부담금 중 미납입 부담금 및 미납입 부담금에 대한 지연이자(이하 "퇴직급여등"이라한다)는 사용자의 총재산에 대하여 질권 또는 저당권에 의하여 담보된 채권을 제외하고는 조세ㆍ공과금 및 다른 채권에 우선하여 변제되어야 한다. 다만, 질권 또는 저당권에 우선하는 조세ㆍ공과금에 대하여는 그러하지 아니하다. <개정 2021.4.13>
② 제1항에도 불구하고 최종 3년간의 퇴직급여등은 사용자의 총재산에 대하여 질권 또는 저당권에 의하여 담보된 채권, 조세ㆍ공과금 및 다른 채권에 우선하여 변제되어야 한다.
③ 퇴직급여등 중 퇴직금, 제15조에 따른 확정급여형퇴직연금제도의 급여는 계속근로기간 1년에 대하여 30일분의 평균임금으로 계산한 금액으로 한다.
④ 퇴직급여등 중 제20조제1항에 따른 확정기여형퇴직연금제도의 부담금, 제23조의7제1항에 따른 중소기업퇴직연금기금제도의 부담금 및 제25조제2항제2호에 따른 개인형퇴직연금제도의 부담금은 가입자의 연간 임금총액의 12분의 1에 해당하는 금액으로 계산한 금액으로 한다. <개정 2021.4.13>

다. 보수채권은 3년간 행사하지 않으면 시효로 소멸한다(민법 제163조 제1호, 근로기준법 제49조).

★ 대법원 1995. 12. 21. 선고 94다26721 전원합의체 판결 : 근로기준법 제17조, 제18조, 민법 제656조 제2항, 의료보험법 제3조 등 현행 실정법 하에서는, 모든 임금은 근로의 대가로서 '근로자가 사용자의 지휘를 받으며 근로를 제공하는 것에 대한 보수'를 의미하므로 현실의 근로 제공을 전제로 하지 않고 단순히 근로자로서의 지위에 기하여 발생한다는 이른바 생활보장적 임금이란 있을 수 없고, 또한 우리 현행법상 임금을 사실상 근로를 제공한 데 대하여 지급받는 교환적 부분과 근로자로서의 지위에 기하여 받는 생활보장적 부분으로 2분할 아무런 법적 근거도 없다. 뿐만 아니라 임금의 지급 실태를 보더라도 임금은 기본적으로 근로자가 생활하는 데 필요한 생계비와 기업의 지불능력과의 상관관계에 따라 형성되는데 임금을 지불항목이나 성질에 따라 사실상 근로를 제공한 데 대하여 지급받는 교환적 부분과 현실의 근로 제공과는 무관하게 단순히 근로자로서의 지위에 기하여 받는 생활보장적 부분으로 나누고(이른바 임금2분설) 이에 따라 법적 취급을 달리하는 것이 반드시 타당하다고 할 수도 없고, 실제로 현실의 임금 항목 모두를 교환적 부분과 생활보장적 부분으로 준별(준별)하는 것은 경우에 따라 불가능할 수 있으며, 임금2분설에서 전형적으로 생활보장적 임금이라고 설명하는 가족수당, 주택수당 등도 그 지급 내용을 보면 그것이 근로시간에 직접 또는 비례적으로 대응하지 않는다는 의미에서 근로 제공과의 밀접도(밀접도)가 약하기는 하지만 실질적으로는 근로자가 사용자가 의도하는 근로를 제공한 것에 대하여 그 대가로서 지급되는 것이지 단순히 근로자로서의 지위를 보유하고 있다는 점에 근거하여 지급한다고 할 수 없으며, 이러한 수당 등을 지급하게 된 것이 현실의 근로 제공과는 무관하게 단순히 근로자의 생활이나 지위를 보장하기 위한 것이라고 할 수도 없으므로, 이러한 수당 등을 현실적인 근로 제공의 대가가 아닌 것으로 보는 것은 임금의 지급 현실을 외면한 단순한 의제(의제)에 불과하다.

(2) 안전배려의무

노무자의 성실의무에 대흥하여 사용자는 보수지급의무 외에 노무자에 대하여 보호의무로서 안전배려의무를 부담한다. 사용자는 노무자가 노무제공상 손해를 입지 않도록 필요한 조치를 강구하고, 노무자의 생명,건강,풍기 등에 관한 보호시설을 하고 적당한 휴양을 주어야 한다.

★ 대법원 2000. 5. 16. 선고 99다47129 판결 : 불법행위로 인한 손해배상에 있어 가해자의 불법행위만에 의하여 손해가 발생한 것이 아니라 피해자의 행위 기타 귀책사유 등이 경합하여 손해가 발생한 경우에도 가해자의 불법행위가 손해 발생의 한 원인이 되었다면 가해자는 그로 인하여 피해자가 입은 손해를 배상할 책임이 있고, 사용자는 근로계약에 수반되는 신의칙상의 부수적 의무로서 피용자가 노무를 제공하는 과정에서 생명, 신체, 건강을 해치는 일이 없도록 인적·물적 환경을 정비하는 등 필요한 조치를 강구하여야 할 보호의무를 부담하고, 이러한 보호의무를 위반함으로써 피용자가 손해를 입은 경우 이를 배상할 책임이 있는 것이다(대법원 1998. 11. 27. 선고 97다10925 판결, 1999. 2. 23. 선고 97다12082 판결 등 참조). 기록에 의하면, 피고가 소외 1을 통하여 위 호텔 및 단란주점의 영업활동을 위하여 원고 1로 하여금 주·야간으로 일을 하게 하여 과로와 수면부족 상태를 초래하고, 나아가 그러한 상태에서 위 원고에게 사고의 위험을 초래할 수 있는 장거리운전까지 하게 하였으므로 피고는 명백히 앞서 본 법리에 따른 피용자에 대한 보호의무를 위반한 것이라 할 것이고, 이와 같은 피고의 보호의무 위반 행위는 원고 1의 운전상의 과실과 함께 이 사건 사고의 한 원인이 되었다 할 것이니 피고는 그로 인하여 원고들이 입은 손해를 배상할 책임이 있다 할 것인바, 원심이 같은 취지로 판단한 것은 정당하고, 거기에 상고이유로 내세우는 사실오인의 위법이나 상당인과관계에 대한 법리오해의 위법이 없다.

고용의 종료

1. 고용계약에 존속기간의 정함이 있는 경우

(1) 원칙 : 고용계약에 존속기간의 정함이 있으면 그 기간의 만료로 고용관계는 종료하는 것이 원칙이다.

(2) 예외

가. 약정한 고용기간이 3년을 넘거나 (또는) 당사자 일방이나 제3자의 종신까지 계속하는 것으로 되어있는 경우 : 3년이 경과한 후 '각 당사자'가 언제든지 계약해지의 통고를 할 수 있으며, 상대방이 해지의 통고를 받은 날부터 3월이 지나면 해지의 효력이 생긴다(민법 제659조).

민법 제659조(3년 이상의 경과와 해지통고권)
①고용의 약정기간이 3년을 넘거나 당사자의 일방 또는 제삼자의 종신까지로 된 때에는 각 당사자는 3년을 경과한 후 언제든지 계약해지의 통고를 할 수 있다.
②전항의 경우에는 상대방이 해지의 통고를 받은 날로부터 3월이 경과하면 해지의 효력이 생긴다.

나. 묵시적 갱신 : 고용기간 만료 후 노무자가 계속하여 노무를 제공하는 경우에, 사용자가 상당한 기간 내에 이의를 하지 않으면 전 고용과 동일한 조건으로 고용계약을 갱신한 것으로 본다. 다만, 갱신 후의 고용은 기간의 약정이 없는 것으로 취급되므로, 각 당사자는 언제든지 계약해지를 통고할 수 있따. 그리고 묵시의 갱신이 있는 경우에 전 고용에 대하여 제3자가 제공한 담보는 소멸한다(민법 제662조).

민법 제662조(묵시의 갱신)
①고용기간이 만료한 후 노무자가 계속하여 그 노무를 제공하는 경우에 사용자가 상당한 기간내에 이의를 하지 아니한 때에는 전고용과 동일한 조건으로 다시 고용한 것으로 본다. 그러나 당사자는 제660조의 규정에 의하여 해지의 통고를 할 수 있다.
②전항의 경우에는 전고용에 대하여 제삼자가 제공한 담보는 기간의 만료로 인하여 소멸한다.

★ 참고판결

① 대법원 1998. 11. 27., 선고, 97누14132, 판결 : 원심은, 원고가 재계약 체결이 2개월간 보류된 상태에서 근무를 계속한 것은 참가인의 모(母)회사인 소외 주식회사 문화방송에서 1996. 2. 초부터 시작된 노동조합의 파업 및 사장의 퇴진운동 등이 계속된 관계로 참가인은 계약직인 소속 관현악단원들의 전속금 등 임금 수준을 확정할 수 없었고 일부 관현악단원들의 단장퇴진운동까지 가세되어, 계약기간 만료일까지 재계약을 체결하지 못하게 되었기 때문이고, 그러한 사정은 원고를 비롯한 관현악단원들 모두가 알고 있었다는 점을 들어, 원고가 계약기간이 끝난 상태에서 2개월을 근무하였다는 사정만으로는 원고와 참가인 사이의 계약이 묵시적으로 갱신되었다고 볼 수 없고, 계약기간의 만료로 원고와 참가인 사이의 근로 관계는 종료되었다고 판단하였다. 그러나 원심이 드는 파업사태 등은 참가인의 내부 사정에 불과한 것으로 참가인은 그러한 상황이 진행중인 가운데 계약기간 만료 3일 전에 원고를 재계약 대상자로 공고하였던 점에 비추어 계약기간 만료시까지 원고와 재계약을 체결할 수 없는 사유라고 볼 수 없고, 한편 기록상으로도 참가인이 원고에게 재계약 체결의 연기를 통보하는 등 원고의 계속 근무에 대한 이의를 보류하였다고 볼 증거도 없는 바이므로, 원고가 계약기간 만료 후에도 노무를 계속 제공하고 참가인은 상당한 기간이라 할 수 있는 약 2개월 동안이나 그 노무제공에 대하여 이의를 하지 않았던 이상 민법 제662조 제1항에 의하여 원고와 참가인 간의 전속계약은 묵시적으로 갱신되었다고 보아야 할 것이다. 그럼에도 원심이 원고와 참가인 사이의 계약이 묵시적으로 갱신된 것으로 볼 수 없다고 한 것은 사실을 오인하였거나 고용계약의 묵시적 갱신에 관한 법리를 오해한 결과라고 할 것이나, 원심은 한편으로 참가인의 원고에 대한 재계약 체결 거부를 해고로 보더라도 그 해고는 정당하기 때문에 원고와 참가인 간의 근로관계가 적법하게 종료되었다고 가정적인 판단을 덧붙이고 있을 뿐만 아니라 아래에서 보는 바와 같이 이 사건 근로계약은 그 해고로써 종료되는 것이라 보아야 할 것이어서 그 결론은 정당하므로 원심의 위와 같은 잘못은 판결에 영향을 미쳤다고 할 수 없어 결국 이 부분 상고이유의 주장도 받아 들일 수 없게 된다.

다. 별도의 해지사유

1) 부득이한 사유가 있을 때 : 부득이한 사유가 있으면, '각 당사자'는 계약을 해지할 수 있다. 다만 그 사유가 당사자 일방의 과실로 인한 것이라면 상대방에 대하여 손해배상의무를 부담한다(민법 제661조).

민법 제661조(부득이한 사유와 해지권) 고용기간의 약정이 있는 경우에도 부득이한 사유있는 때에는 각 당사자는 계약을 해지할 수 있다. 그러나 그 사유가 당사자 일방의 과실로 인하여 생긴 때에는 상대방에 대하여 손해를 배상하여야 한다.

★ 참고판결

① 대구지법 2019. 6. 13., 선고, 2018가합972, 판결(확정) : 甲이 전기공사업을 영위하는 乙 주식회사가 인터넷 구직 사이트에 게시한 채용공고를 보고 이력서를 제출하였고, 이에 乙 회사가 甲을 면접한 다음 甲에 대한 4대 보험 취득신고를 하고 乙 회사의 기술자로 등록하였는데, 6일 후 甲에게 채용 계획을 없던 일로 하자고 통보하고 甲에 대한 4대 보험 상실신고를 하였으며 기술자 등록도 취소한 사안이다. 4대 보험 취득신고와 기술자 등록은 고용을 전제로 하는 것이고, 근로계약을 체결하기 전이라면 근로계약의 체결이 확실히 예상되는 경우를 전제로 한다고 보는 것이 상식적인 점, 근로계약이란 근로자가 사용자에게 근로를 제공하고 사용자는 이에 대하여 임금을 지급하는 목적으로 체결되는 것으로서 기본적으로 낙성, 불요식의 계약이고, 乙 회사가 불특정 다수를 대상으로 채용공고를 한 것은 근로계약의 청약의 유인이라고 보아야 하며, 甲이 채용공고에 응한 것은 근로계약의 청약에, 乙 회사의 채용내정은 근로계약의 승낙의 의사표시를 한 것으로 보아야 하므로, 채용 과정에서 근로계약의 조건에 관하여 특별한 논의가 있었다는 등의 특별한 사정이 없는 한 채용공고에 기재된 내용과 동일한 내용으로 근로계약이 체결된 것으로 보는 것이 타당한 점 등을 종합하면, 乙 회사는 甲을 면접한 다음 甲에 대한 4대 보험 취득신고를 마치고 甲을 乙 회사의 기술자로 등록함으로써 甲에 대한 채용의사를 외부적·객관적으로 명확히 표명하여 甲에게 명시적 또는 묵시적으로 채용내정통지를 하였으므로, 甲과 乙 회사 사이에는 채용공고의 내용과 같은 근로계약관계가 유효하게 성립되었다고 인정함이 타당하고, 따라서 乙 회사가 위와 같은 통보로 채용을 취소한 것은 사실상 해고에 해당하는바, 당시 乙 회사의 상시근로자는 4명이었고, 위 근로계약은 기간의 정함이 있는 계약이므로, 민법 제661조의 ‘부득이한 사유’가 있는 경우에만 고용계약의 해지로서 정당한데, 제반 사정에 비추어 근로계약의 존속을 강제하는 것이 사회통념상 불가능할 정도에 이르러 근로계약을 해지할 부득이한 사유가 있었다고 인정하기 어려우므로 乙 회사의 위와 같은 통보에 의한 채용취소는 무효라고 한 사례이다.

② 대법원 2004. 2. 27., 선고, 2003다51675, 판결 : 민법 제661조 소정의 '부득이한 사유'라 함은 고용계약을 계속하여 존속시켜 그 이행을 강제하는 것이 사회통념상 불가능한 경우를 말하고, 고용은 계속적 계약으로 당사자 사이의 특별한 신뢰관계를 전제로 하므로 고용관계를 계속하여 유지하는 데 필요한 신뢰관계를 파괴하거나 해치는 사실도 부득이한 사유에 포함되며, 따라서 고용계약상 의무의 중대한 위반이 있는 경우에도 부득이한 사유에 포함된다.

2) 사용자가 파산선고를 받았을 때: 사용자가 파산선고를 받으면, '노무자나 파산관재인'은 고용계약을 해지할 수 있다. 다만, 각 당사자는 고용계약 해지로 인한 손해배상을 청구하지 못한다(민법 제663조).

민법 제663조(사용자파산과 해지통고)
①사용자가 파산선고를 받은 경우에는 고용기간의 약정이 있는 때에도 노무자 또는 파산관재인은 계약을 해지할 수 있다.
②전항의 경우에는 각 당사자는 계약해지로 인한 손해의 배상을 청구하지 못한다.

★ 대법원 2004. 2. 27., 선고, 2003두902, 판결 : 기업이 파산선고를 받아 사업의 폐지를 위하여 그 청산과정에서 근로자를 해고하는 것은 위장폐업이 아닌 한 기업경영의 자유에 속하는 것으로서 파산관재인이 파산선고로 인하여 파산자 회사가 해산한 후에 사업의 폐지를 위하여 행하는 해고는 정리해고가 아니라 통상해고에 해당하는 것이어서( 대법원 2003. 4. 25. 선고 2003다7005 판결 참조), 정리해고에 관한 근로기준법 규정이 적용될 여지가 없고, 또한 파산관재인의 근로계약 해지는 해고만을 목적으로 한 위장파산이나 노동조합의 단결권 등을 방해하기 위한 위장폐업이 아닌 한 원칙적으로 부당노동행위에 해당하지 아니한다. 원심판결 이유에 의하면, 원심은, (구)파산법 제50조는 파산관재인에게 쌍무계약에 대한 계약해제권을 인정하고 있고, 민법 제633조는 사용자가 파산선고를 받은 때에는 파산관재인은 고용기간의 약정이 있는 경우에도 고용계약을 해지할 수 있으며 이때 계약해지로 인한 손해배상을 청구하지 못한다고 규정하여 파산관재인에게 광범위한 근로계약의 해지권을 인정하고 있는바, 이는 근로계약관계가 기업의 존속을 전제로 하는 것임에 반하여 파산은 사업의 폐지와 청산을 목적으로 하는 것이어서 파산이 선고된 경우 파산관재인은 재산관리업무를 수행하는 데 필요한 한도 내에서 파산자와 제3자 사이의 법률관계를 청산하여야 할 직무상의 권한과 의무를 갖고 또 파산재단을 충실하게 관리하여야 할 의무를 부담하는 등 파산의 본질은 기본적으로 기업의 청산이고 파산관재인이 그 직무수행의 일환으로 행하는 근로계약의 해지는 근로관계가 계속되는 기업에서 행하여지는 해고와는 그 본질을 달리하는 것이어서 파산관재인에 의한 근로계약해지는 파산선고의 존재 자체가 정당한 해고사유가 되는 것이므로 결국 근로기준법 소정의 부당해고에 관한 규정은 그 적용이 없다고 보아야 할 것이고, 또한 부당노동행위제도는 근로자 또는 노동조합의 단결권을 보장하기 위한 것인데 반하여 파산은 경영주체가 상실되어 단결권 등이 기능 하여야 할 노사간 힘의 불균형상태가 존재하지 아니하게 된 점, 파산관재인은 이해관계인의 이익을 조정하여야 할 일반적인 강제집행기관에 불과한 점 등을 고려하여 보면 파산제도는, 불이익취급을 방지하여 단결권 등을 보장하려는 부당노동행위제도와는 그 본질을 달리하는 것이어서 결국 파산관재인에 의한 근로계약의 해지에는 부당노동행위 또한 성립할 여지가 없다고 보아야 할 것이며, 파산기업이 파산선고를 받은 후 모든 사업을 즉시 폐지하지 아니하고 파산재단의 충실을 기하기 위하여 기존의 영업을 일부 계속하면서 사업장의 일부를 그대로 존치함에 따라 근로자를 계속하여 보조인으로 사용하는 경우, 파산기업이 기존의 사업장을 유지하는 것은 파산재단을 충실하게 하기 위한 잠정적인 조치이며 사업이 완료됨에 따라 사업장은 점차 축소되어 마침내는 전부 소멸하게 될 것이라는 점, 사업장이 축소됨에 따라 그때 그때 수시로 정리해고를 할 경우 그 정리해고의 정당성을 둘러싼 분쟁으로 인하여 파산절차의 신속한 진행이 어려워지고 임금채권이 과다하게 발생하는 등으로 인하여 종국적으로는 파산재단의 건전성이 해쳐질 염려가 있는 점, 현행 파산 관계법이 (구)파산법 제50조와 민법 제633조 이외에 일정한 경우 정리해고의 기준을 적용하여 근로계약을 해지하여야 한다는 예외적인 조항을 두지 않고 있는 점 등에 비추어 보면, 파산법인이 청산절차와 병행하여 기존의 사업을 계속한다고 하더라도 파산관재인에게 근로관계의 해지에 관한 광범위한 재량을 부여하여 탄력적으로 근로관계를 유지하도록 함으로써 파산절차의 신속과 파산재단의 충실을 기하도록 하는 것이 바람직하다고 할 것이므로 결국 근로기준법 제31조 소정의 정리해고에 관한 규정의 적용도 배제된다고 판단한 다음, 참가인이 파산선고를 받은 회사의 파산관재인으로 선임되자 즉시 근로자들과의 고용관계를 청산하면서 원고와 선정자들을 포함한 32명의 근로자들에 대하여는 즉시해고를, 나머지 근로자들에 대하여는 해고예고 절차를 거쳐 해고한 후 별도로 1,804명의 신청자들 중에서 1,680명을 선별하여 기간 1년으로 정한 보조인임용계약을 체결하였는데, 이는 실질적으로는 파산기업 소속 근로자 전원에 대한 근로계약을 해지하였다가 그 중 일부를 선별하여 파산관재인의 계약직 보조인으로 고용한 것과 다름없어서, 이는 기업의 청산을 위한 파산절차의 신속한 진행과 파산재단의 충실이라는 파산제도의 본질에 비추어 파산관재인이 직무수행의 일환으로 자신에게 부여된 권한과 재량의 범위 내에서 적절하게 행한 것으로 정당하다고 봄이 상당하다고 할 것이고 이러한 근로계약의 해지가 부당해고나 부당노동행위에는 해당되지 않는다고 할 것이어서, 이 사건 재심판정이 원고와 선정자들에 대한 즉시해고가 부당해고 및 부당노동행위에 해당된다고 인정한 것은 잘못된 것이지만 원고와 선정자들의 구제신청을 기각한 것은 결과적으로 정당하다고 할 것이므로 결국 이 사건 재심판정은 적법하다고 판단하였는바, 앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍이 된다.

2. 고용계약에 존속기간의 정함이 없는 경우

고용계약의 각 당사자는, 언제든지 고용계약의 해지를 통고할 수 있다(민법 제660조 제1항).

(1) 원칙 : 상대방이 그 해지의 통고를 받은 날로부터 1개월이 지나면 고용계약 해지의 효력이 발생한다(민법 제660조 제2항).

(2) 예외 : '기간으로 보수를 정한 경우'에는, 상대방이 그 해지의 통보를 받은 당기 후의 1기를 경과함으로써 고용계약 해지의 효력이 발생한다(민법 제660조 제3항).

민법 제660조(기간의 약정이 없는 고용의 해지통고)
①고용기간의 약정이 없는 때에는 당사자는 언제든지 계약해지의 통고를 할 수 있다.
②전항의 경우에는 상대방이 해지의 통고를 받은 날로부터 1월이 경과하면 해지의 효력이 생긴다.
③기간으로 보수를 정한 때에는 상대방이 해지의 통고를 받은 당기후의 일기를 경과함으로써 해지의 효력이 생긴다.

★ 참고판결

① 대법원 2008. 3. 14., 선고, 2007다1418, 판결 : 구 근로기준법(2007. 4. 11. 법률 8372호로 전문 개정되기 전의 것)상 상시 4인 이하의 근로자를 사용하는 사업 또는 사업장에 대하여는 사용자가 정당한 이유 없이 근로자를 해고하지 못한다는 같은 법 제30조 제1항이 적용되지 않고, 이 경우 그 근로계약이 기간의 정함이 없는 것이라면 민법 제660조 제1항을 적용할 수 있게 되어 사용자는 사유를 불문하고 언제든지 근로계약의 해지를 통고할 수 있다. 그러나 민법 제660조 제1항은 당사자의 의사에 의하여 그 적용을 배제할 수 있는 임의규정이므로, 상시 4인 이하의 근로자를 사용하는 사업 또는 사업장의 사용자가 근로자와 기간의 정함이 없는 근로계약을 체결하면서 해고의 사유를 열거하고 그 사유에 의해서만 근로자를 해고할 수 있도록 하는 해고제한의 특약을 하였다면, 근로자에 대한 해고는 민법 제660조 제1항이 아닌 위 해고제한의 특약에 따라야 하고 이러한 제한을 위반한 해고는 무효라고 보아야 한다{☞ 대구광역시 태권도협회의 사무규정에서 협회가 직원의 의사에 반하여 일방적으로 근로관계를 종료시킬 수 있는 경우로 해임과 징계면직의 두 가지 유형만을 정하여 두고 그 해임과 징계의 사유를 열거하는 등 직원의 해고를 제한하고 있고 이 규정이 근로계약의 한 내용으로 편입되었다면, 위 협회가 4인 이하 사업장의 사용자라서 구 근로기준법(2007. 4. 11. 법률 8372호로 전문 개정되기 전의 것) 제30조 제1항에 의한 해고제한의 적용을 받지 않는다 하더라도 근로계약의 내용을 이루는 사무규정의 해고제한에 관한 규정에 구속되고 민법 제660조 제1항의 적용이 배제되므로, 위 협회가 직원에게 한 면직통고는 사무규정에서 정한 해임 또는 징계면직으로서 적법한지 여부가 문제될 뿐 이를 민법 제660조 제1항에 의한 고용계약의 해지통고로 볼 수 없다고 한 사례. 상시 4인 이하의 근로자를 사용하는 사업장의 사용자인 대구광역시 태권도협회가 직원에 대하여 면직통고를 하면서 그 사유로 삼은 채용 전의 유죄판결확정 사실이 위 협회의 사무규정에 해임사유의 하나로 정한 ‘형사상 유죄판결이 확정된 경우’에 해당하지 않고 그 밖의 다른 해임사유 또는 징계사유에도 해당하지 않아, 위 면직통고가 사무규정의 해고제한을 위반한 것으로 무효라고 한 사례.}

② 대법원 1997. 7. 8., 선고, 96누5087, 판결 : 근로자가 사직서를 작성하여 사용자에게 제출한 경우에, 특별한 사정이 없는 한 그 사직서는 사용자와의 근로계약관계를 해지하는 의사표시를 담고 있는 것이므로 당사자 사이의 근로계약관계는 사용자가 그 사직서 제출에 따른 사직의 의사표시를 수락하여 합의해지(의원면직)가 성립하거나 민법 제660조 소정의 일정기간의 경과로 그 사직서 제출에 따른 해지의 효력이 발생함으로써 종료되는 것이나, 민법 제660조는 근로자의 해약의 자유를 보장하는 규정으로서 근로자에게 불리하지 않는 한 그 기간이나 절차에 관하여 취업규칙에서 이와 달리 규정하는 것도 가능하다고 할 것이므로, 근로자가 사직할 때에는 일정한 기간 내에 사용자의 승인을 얻도록 하고 있는 경우 근로자가 사직원을 제출하였으나 사용자가 승인을 거부할 합리적인 이유가 없는데도 승인을 하지 아니하고 있을 때에는 위 법조 소정의 기간(취업규칙에서 이보다 짧은 기간을 규정한 때에는 그 기간)이 경과함으로써 근로관계는 종료된다.

3. 별도의 종료사유

노무자가 사망하면 고용계약은 종료되지만(민법 제657조 참조), 사용자의 사망은 원칙적으로 고용계약을 종료시키지 않는다(다수설).

민법 제657조(권리의무의 전속성)
①사용자는 노무자의 동의없이 그 권리를 제삼자에게 양도하지 못한다.
②노무자는 사용자의 동의없이 제삼자로 하여금 자기에 갈음하여 노무를 제공하게 하지 못한다. <개정 2014. 12. 30.>
③당사자 일방이 전2항의 규정에 위반한 때에는 상대방은 계약을 해지할 수 있다.

https://youtu.be/OY6Y7It_V_Q?si=RGJLE5cezmEvCb4n