말소회복등기
말소회복등기라 함은, 실질관계에 대응하는 어떤 등기가 있었음에도 불구하고 후에 그 등기의 전부 또는 일부가 부적법하게 말소된 경우에 그 말소된 등기를 회복 내지 재현함으로써 처음부터 그러한 말소가 없었던 것과 같은 효력을 보유하게 할 목적으로 행하여지는 등기를 말합니다(부동산등기법 제59조, 부동산등기규칙 제118조).
등기를 회복함에는 독립등기에 의하여 회복등기를 한 후 말소된 등기와 동일한 등기를 하여야 합니다(부동산등기규칙 제118조). 말소회복등기는 말소등기와는 달리 일부 말소의 경우에도 회복등기가 허용되며, 이때에는 부기등기의 방법에 의하게 됩니다(부동산등기규칙 제118조 단서).
§ 부동산등기법 제59조(말소등기의 회복) 말소된 등기의 회복(회부)을 신청하는 경우에 등기상 이해관계 있는 제3자가 있을 때에는 그 제3자의 승낙이 있어야 한다.
§ 부동산등기규칙 제118조(말소회복등기) 법 제59조의 말소된 등기에 대한 회복 신청을 받아 등기관이 등기를 회복할 때에는 회복의 등기를 한 후 다시 말소된 등기와 같은 등기를 하여야 한다. 다만, 등기전체가 아닌 일부 등기사항만 말소된 것일 때에는 부기에 의하여 말소된 등기사항만 다시 등기한다.
등기는 물권의 효력발생요건이지 존속요건은 아니어서, 등기가 원인 없이 말소된 경우에는 그 물권의 효력에 아무런 영향이 없고, 그 회복등기가 마쳐지기 전이라도 말소된 등기의 등기명의인은 적법한 권리자로 추정됩니다.
등기는 물권의 효력 발생 요건이고 존속 요건은 아니어서 등기가 원인 없이 말소된 경우에는 그 물권의 효력에 아무런 영향이 없고, 그 회복등기가 마쳐지기 전이라도 말소된 등기의 등기명의인은 적법한 권리자로 추정되므로 원인 없이 말소된 등기의 효력을 다투는 쪽에서 그 무효 사유를 주장·입증하여야 한다(대법원 1997. 9. 30. 선고 95다39526 판결).
원고의 소유권이전등기가 확정판결에 의하여 말소된 후 그 판결이 재심에 의하여 취소된 경우는 비록 원고 명의의 소유권이전등기가 등기부상에는 말소되었다 하더라도 이는 말소되지 아니할 것이 잘못 말소된 것이므로 원고는 그대로 소유권을 보유하고 있다(대법원 1979. 9. 25. 선고 79다343 판결).
말소회복등기는 실체법상의 권리관계와 등기기록상의 권리관계가 일치하지 않은 것을 바로잡기 위한 것으로서, 권리자는 물권에 기하여 말소회복을 청구할 수 있는 것입니다. 말소되었던 등기에 관한 회복등기가 된 경우에 그 회복등기는 말소된 종전의 등기와 동등한 효력, 동일한 순위를 가집니다.
회복등기는 일단 소멸된 등기의 효력을 유지시키는 것을 그 목적으로 하고 회복등기가 되는 경우에는 이미 소멸되었던 등기는 원상으로 복귀되며 그 결과 등기의 순위도 종전 순위를 유지하게 된다. 말소된 등기의 회복을 신청하려면 등기상 이해관계가 있는 제3자가 있는 때에는 신청서에 그 승낙서 또는 이에 대항할 수 있는 재판의 등본을 첨부하여야 한다(서울고등법원 1968. 6. 27. 선고 67나2130).
말소회복등기청구의 상대방은 말소회복등기의 등기의무자가 되는 것이 원칙이고 말소등기가 제3자에 의하여 경료된 경우 그 제3자는 등기의무자가 아닌 한 말소회복등기 청구의 피고적격이 없습니다.
부동산에 관한 등기는 법률에 다른 규정이 없는 한 등기권리자와 등기의무자의 신청에 의하는 것인 바 위 등기의무자라 함은 등기부상의 형식상 신청하는 그 등기에 의하여 권리를 상실하거나 기타 불이익을 받은 자(등기명의인이거나 그 포괄승계인)를 말한다. 피고들이 확정판결의 집행으로 원고들의 소유권이전등기를 말소하였는데 동 판결이 취소된 경우 피고들은 원고들의 위 말소된 소유권이전등기를 복구하여 줄 추상적인 의무는 있으나 그렇다고 바로 위 말소된 등기의 회복등기를 할 의무가 있는 것은 아니고 등기의무자가 아니면 회복등기 청구의 피고 적격이 없다(대법원 1979. 7. 24. 선고 79다345 판결).
그리고 원인 없이 말소된근저당권설정등기의 회복등기절차 이행과 그 회복등기에 대한 승낙의 의사표시를 구하는 소송 도중에 그 근저당목적물이 부동산에 관하여 경매절차가 진행되어 매각허가결정이 확정되고 매수인이 매각대금을 완납하였다면 그 매각부동산에 설정된 근저당권은 당연히 소멸하므로, 더 이상 원인 없이 말소된 근저당권설정등기의 회복등기절차 이행이나 그 회복등기에 대한 승낙의 의사표시를 구할 법률상 이익이 없게 됩니다.
부동산에 관하여 근저당권설정등기가 마쳐졌다가 등기가 위조된 관계서류에 기하여 아무런 원인 없이 말소되었다는 사정만으로는 곧바로 근저당권이 소멸하는 것은 아니지만, 부동산이 경매절차에서 매각되면 매각부동산에 존재하였던 저당권은 당연히 소멸하는 것이므로(민사집행법 제91조 제2항, 제268조 참조) 근저당권설정등기가 원인 없이 말소된 이후에 근저당목적물인 부동산에 관하여 다른 근저당권자 등 권리자의 신청에 따라 경매절차가 진행되어 매각허가결정이 확정되고 매수인이 매각대금을 완납하였다면, 원인 없이 말소된 근저당권도 소멸한다.따라서 원인 없이 말소된 근저당권설정등기의 회복등기절차 이행과 회복등기에 대한 승낙의 의사표시를 구하는 소송 도중에 근저당목적물인 부동산에 관하여 경매절차가 진행되어 매각허가결정이 확정되고 매수인이 매각대금을 완납하였다면 매각부동산에 설정된 근저당권은 당연히 소멸하므로, 더 이상 원인 없이 말소된 근저당권설정등기의 회복등기절차 이행이나 회복등기에 대한 승낙의 의사표시를 구할 법률상 이익이 없게 된다(대법원 2014. 12. 11. 선고 2013다28025).
