법철학 강의(2022) 변종필 著 2
주요 개념 간 관계와 관련 학자를 중심으로
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도덕은 사회적 의식의 한 형태로서 나타나고 인간 상호 간의, 또 사회에 대한 개인이 '당연히 해야만' 하는 의무를 규정하여 '인간 행위 기준'을 제시하는 것이다. 법과 도덕은 각기 나름의 독자성을 가진다. 법과 도덕은 다양한 차이가 존재하지만 특히 다수의 저명한 학자들의 기준은 '제재'의 여부이다. 법과 도덕은 마찬가지로 특정 행위를 지향해야 하는 일종의 의무를 가지지만, 법은 강제성을 수반한다는 것이다. 또한, 자연법적 사상이 바라보는 법과 도덕의 관계는 일치설로 해석될 수 있다. 다른 한 편인 실증주의적 관점에서는 법과 도덕의 관계는 분리설을 취한다. 그 외에 법의 도덕성에 관한 절차적 이해에서 하버마스의 관점은 도덕은 법적 결정을 정당화하는데 중요한 근거로 작용한다는 것이며, 나아가 법의 적용과 평가 단계에서도 도덕은 다차원적으로 법과 관계를 가지고 있다.
우선 법과 도덕은 관심의 방향(외부와 내부), 목적의 주체(타인과 자신), 의무의 방식(법령과 사회적 기준), 타당성의 근원(자율과 타율), 형성 근원(제정의 방식과 알려지지 않은 탄생), 제재방식(강제력의 유무)에서 구분된다. 이것들은 함께 뒤섞여 있던 포괄적 사회적 에토스로부터 동시에 분화했다고 본다. 법의 도덕성, 도덕적 정당성에 관한 문제에서 과거와 현재는 입장, 그리고 제3의 견해가 존재하는데, 과거에는 "법은 도덕의 최소한이라는 말과 같이 위계적 차이를 가지고 도덕과 법을 규정했다. 그러나 현재에는 절차적 정의론과 같이 수평적 측면에서 법과 도덕의 관계를 규정한다.
특히 아퀴나스가 말한 것처럼 영구법의 존재에 인간의 이성으로 다가갈 수 있다고 말한 것처럼 자연법적 사상에서는 법과 도덕은 규범의 내용이 서로 일치하거나 일치해야 한다고 본다. 즉, 이미 초자연적으로 존재하는 법인 자연법은 실정법이 따라야 하는 법으로서, 정법(正法)이기에 도덕적인 법이며 실정법의 효력 근거이다. 따라서 실정법이 도덕적으로 정당화되지 않는다면 그것은 효력이 없는 법으로서 결국 법이 아닌 것이다. 이 같은 견해에서 가장 검토해 볼 만한 것은 법의 도덕적 정당성이 절차적 측면에서 합법성에 따른 입법자의 결정으로만 환원된다면 이는 법이 곧 정치로 해소됨을 의미하며, 법은 그 정당화하는 힘을 잃고 정치에 종속되고 말 것이기 때문이다. 이 같은 사건이 역사 속에서 극적으로 나타나는 경우는 독일 나치 치하 시절이다. (나치 독일 정식 국가 명칭은 독일국(Deutsches Reich 도이체스 라이히, 1933년부터 1943년)과 대독일국(Großdeutsches Reich 그로스도이체스 라이히, 1943년부터 1945년)이나 흔히 제3제국(Das Dritte Reich 다스 드리테 라이히)이라는 명칭을 사용했다. 위키백과) 국가에 의해 실정법적으로는 합법성을 가지나 도덕관념이나 정의의 요청을 중대하게 저버린 행위가 범 국가적으로 자행될 경우 실증주의적으로는 법의 정당성을 자연법이나 그에 내재한 도덕성에 의해 판단하지 않고, 효력을 부정할 수도 없으므로 이 또한 법이다. 그래서 라드부르흐는 1차 세계 대전 이전에 말한 법의 안정성과 질서가 우선시되어야 한다는 종래의 입장을 2차 세계대전 이후에 변경하여, '정의에 대한 위반이 참을 수 없는 정도에 이르렀다면 부당한 법은 정의에 자리를 내주어야 한다'(라드부르흐 공식)을 주장한다.
한편, 실증주의진영은 분리설을 취한다. 일부 학자들(켈젠과 하트)은 법과 도덕의 부분적 연관성을 인정하지만 그러함에도 결과적으로 그들의 관계는 '분리되어야 한다'거나(켈젠) '도덕적으로 사악하더라도 정당한 절차적 과정을 거쳤다면 그것은 이미 법이다'(하트)라는 입장을 취한다. 켈젠의 순수법학과 하트의 법이론에 대해서는 따로 깊이 있게 논의한다.
이외에 제3의 견해로서 벨첼은 역사적으로 자연법의 공적 2가지를 지적한다. 하나는 실정법의 정당성에 대한 문제 제기라는 것과 자연법론은 '의무 지우는 당위(verpflichtendes Sollen)'이라는 진리 내용을 제시하고 있다는 것이다. 이것은 인간을 단순히 제재가 있기에(강제) 법을 준수하는 것으로 보는 것이 아니라 자기 삶의 의미 있는 질서에 책임을 지우고 인간을 자신의 현존재 형성의 주체로 만드는 주체로 보는 것이다. 따라서 법질서가 법으로서 효력을 갖고자 한다면, 개개의 인간을 책임적 인격으로 승인하고 존중하는 것은 그 기본전제이다. 이와 같은 시각은 자연법론과 실증주의에 기초해 내용적 측면에서만 파악하는 것이 아니라 다른 시각을 제공한다.
한편, 자연법은 최근에 와서 그 논의의 실익이 현저히 줄었다. 그 이유는 근대 이성법의 붕괴(자연법의 실정법화) 때문이다. 즉, 현대사회 고도의 정당한 법치국가들에서는 자연법의 내용이 사실상 헌법에 녹아들었으며 또한 하위법규들은 헌법에 의해 그 법적 근거를 갖기에 (내용상 자연법에 가까운) 헌법에 위배되는 법들은 헌법재판을 통해 수정되거나 사라지기 때문이다. 따라서 이성법의 붕괴 이후 하버마스는 법과 도덕의 관계를 절차적 차원에서 새롭게 이해하고자 한다. 그는 법과 도덕이 실천이성에서 나온 것으로 같은 뿌리를 두고 있으며 인간 행위를 규율하는 두 종류의 규범이며, 법은 구속력까지 갖고 있다는 점에서 도덕과 구별된다고 말한다.
그는 실정법이 입법자의 결정을 넘어 정의와의 도덕적 관련성을 지녀야 한다고 말하며, 실정법 속에 유입돼 있는 절차적 합리성에서 실정법의 정당성 근거를 찾으려는 시도를 한다. 즉 절차적 합리성이 곧 실정법의 도덕적 정당성을 보증한다. 자연법적 규제의 불확실성과 복잡성의 증대를 특징으로 하는 현대사회의 실정법과 도덕의 상호지지적 관계는 합리적 절차를 통한 도덕적 정당성의 이념에 따를 때 가능하다는 것이다.
그는 도덕적 정당성 문제가 '이상적 대화 상황'과 그 충족 여부에 관련돼 있다고 말한다. 이상적 대화 상황이란 외적인 우발적인 작용에 의해서뿐만 아니라 의사소통 자체의 구조에서 발생하는 강제에 의해서도 방해받지 않는 자유로운 대화 상황을 의미한다. 이러한 대화 상황의 조건에는 다섯 가지가 있다. 언어능력, 어떤 주장이라도 문제 삼기, 어떤 주장이라도 논증 대화에 도입 가능, 태도와 욕구 및 필요를 표현, 권리행사를 방해받아서는 안된다는 것이다. 모든 대화 공동체가 갖춰야 하는 최소한의 기본 조건으로서 그가 말하는 이상적 대화 상황이란 외압에 의해 의사결정이 이루어지는 것이 아니라 상호 간에 열린 전제와 합리적 논의를 통해 도출되는 결론인 것이다. 결과적으로 이는 '더 나은 논거를 통한 합의'를 지향한다. 그리고 논거(이성에 영향을 미치는 실질적 증거)만이 절차를 지배하는 유일한 힘이다.
따라서 벨첼에 따르면 의회의 입법절차가 위와 같은 '이상적 대화 상황'인가의 여부는 실증법이 도덕적 정당성을 가지는 여부와 직결된다. 따라서 의회의 입법 절차가 합리적 논증 대화 상황인가, (다수결의 원칙을 채택하고 있는 많은 국가에서) 현실적인 다수의 동의가 합리적인 근거 제시에 따른 동의라고 볼 수 있는가, 입법자의 의사결정 과정이 현행 법규를 제대로 준수한 상태에서 이루어진 것인가 하는 점이다.
그러나 현실적 입법 절차는 이와는 다르다. 현실적 입법 절차는 오히려 특수한 이익에 의해 결정되거나 정치적 목적에 의해 전략적 혹은 도구적 성격을 띠고 있다. 그러나 공정한 타협에 의해 간접적으로 정당화될 수 있다고 본다.
법 해석 적용 절차에서 도덕성 문제와 관련하여 먼저 언급되는 것은 '법률적 삼단논법'이다. 그러나 현대사회의 복잡성으로 인해 법률적 삼단논법의 기계적 적용으로부터 논리적으로 귀결되지 않는 법적 결정도 존재한다. 하트(H.L. A. Hart)는 법 개념의 중심부와 주변부로 나누어 중심부에서 명확하게 해결되는 사안에는 법률적 삼단논법이 적용될 수 있으나, 그렇지 않은 주변부의 사안에는 삼단논법에 따른 문제 해결이 불가능하므로 부분적으로 법관에게 입법자로서의 지위를 인정해야 한다고 본다. 그러나 그것이 '법관의 판단이 곧 법이며, 법규는 수사적 표현에 불과하다'라는 미국의 법현실주의처럼 과도하게 법관에게 입법자로서의 권한을 부여한 것은 아니다.
기존 법규에서 논리적으로 도출이 불가능한 사례의 경우 법관이 재량을 가지고 사안을 판단함에 있어 사안을 결정할 때 그는 일정한 '평가'를 한다. 알렉시에 따르면 이러한 평가는 도덕과 관련되어 있다. 나아가 도덕뿐만이 아니라 법관의 선이해(先理解, Vorverstandnis)와 연관이 깊다. 즉 이해를 위한 제반조건이자 이해의 구체적 내용을 형성하는 주관적 판단이라는 의미를 포함한다. 언어에 앞서 선이해가 해석자나 결정권자의 언어사용을 규정하기 때문에 이들의 언어에 선이해가 담길 수는 없다. 만약 법관의 선이해에 따른 평가가 판결을 좌우한다면 이러한 법관의 평가의 객관성과 합리성을 어떻게 보장할 수 있을 것인가? 여기서는 세 가지를 든다. 첫째, 사회에서 사실적으로 존재하는 확신이나 합의 및 사실적으로 효력을 갖거나 준수되고 있는 비법적인 규범을 원용하는 것이다. 두 번째, 실정법 체계에 속한 일반적인 법원칙 등에서 도출할 수 있는 평가를 원용하는 방법이다. 셋째, 초실정적인 법원칙을 원용하는 방법이다.
법의 효력(Geltung)은 통상 법의 구속력을 말한다. 즉, 누군가가 법질서 또는 규범을 준수하지 않을 경우 행위자의 의지와는 무관하게 법적인 제재가 가해지는 힘 또는 성질이다. 사회학적 효력설, 철학적 효력설, 법률적 효력설은 각각 실효성, 정당성, 합법성을 그 표지로 하여 논의가 진행된다. 철학적 효력설이 다루는 정당성 부분에서는 내용이 부당하다면 효력이 없다는 점을 드나 실효성과 합법성 부분을 고민하고 있지 않다는 비판이 있다. 합법성 부분에서는 법률적 효력설이 합법적으로 제정되었을 때 효력을 가진다고 본다. 이와 관련하여 헌법의 효력을 설명하고자 한 켈젠의 규범주의적 법실증주의의 로까지 이어지나 이는 켈젠의 순수법학을 다루며 후술 한다. 마지막으로 법의 실효성은 법규범 또는 법체계가 법공동체 내에서 실제로 준수되고 집행되는 성질을 말한다. 이 부분에서 가장 중요한 것은 법의 효력은 단순히 실효성의 차원으로만 환원될 수 없다는 비판이다. 즉 법은 현실에 대한 관찰뿐만 아니라 당위적 성질을 포함하기 때문에 실효성이라는 측면에서만 파악될 수는 없다는 것이다. 라드브루흐의 언급대로 법은 효력이 있으면 있고 없으면 없는 것이지 실효성의 정도에 따라 일부만 효력이 있다고 볼 수는 없기 때문이다. 이러한 법의 실효성과 효력의 논리는 켈젠의 순수법학에서도 등장하는데 그의 '근본규범'에서 그는 '근본규범이 법의 효력 근거가 되지만 타면 법의 효력은 실효성에 영향을 받는다'라고 하면서 실효성은 효력과 같지 않고 실효성은 법의 효력 조건이라고 본다. 결과적으로 법의 효력이 있기 위해서 최소한의 실효성이 있어야 한다.
그러나 최근 합리적인 법치국가에서는 전술했듯 근대 이성법의 붕괴(자연법의 실정화)로 헌법에 자연법의 실질적 내용이 포함되어 있고 실정법 체계 안에서 헌법에 위배됨을 이유로 실정법규들이 무효로 취급됨에 비추어 볼 때, 자연법론자와 실증법론자의 충돌은 충분히 완화되었다고 볼 수 있다.
자연법은 그 기준이나 특성에 따라 절대적 자연법과 상대적 자연법, 추상적 자연법과 구체적 자연법, 이념적 자연법과 실존적 자연법, 보수적 자연법과 혁명적 자연법으로 나누어 볼 수 있다. 인간의 질서는 자연법칙 안에 자리했고, 자연 개념이 우주에서 인간으로 이전했으며, 의학의 발달로 '체질적 본성'이라는 의학적 자연 개념이 포괄적 인간 본성의 개념으로 옮겨가며 추상적 자연법 -> 구체적 자연법사상으로 나타났다.
자연법은 관념론적 이원론적 법이론이다. 자연법은 규범을 정립하는 권위이다. 이미 자연 가운데 주어져 있는 본질상 불가변적인 규범이다. 자연법의 특징은 첫째, 법이 다의적(多義的)이라는 것이다. 이는 실증주의와 자연법론이 공통된다. 둘째, 자연법은 다의적이지만 역할과 기능은 일의적(一義的)이라는 것이다. 셋째, 자연법은 존재의 근본 문제를 추구한다는 점이다.
법존재론에 기초한 자연법을 주장한 대표적인 학자는 마이호퍼(W.Maihofer)이다. 그는 사르트르의 실존철학에서 파악된 '자기 존재'(Selbstsein) 외에 '~로서의 존재'(Alssein)라는 영역을 새로이 발견한다. 그리고 인간의 사물에 대한 관계인 주변 세계(Umwelt)와 인간의 인간에 대한 관계인 공존 세계(Mitwelt)로 구분한다. 즉 마이호퍼는 개인으로 자기 존재인 주변 세계와 직분 세계인 공존 세계로 파악한다.
자기 존재에 대한 서술은 실존주의와 같다. 즉, 세계에 실존 없이 던져진 존재로서 실존 형성은 어디까지나 나의 자유와 책임에 맡겨져 있다. 따라서 '가장 자기답게 되는 것'이 자기실현의 목표이다. 이것은 자연적 자유에 해당하며, 그러나 모두가 각자 자기 자신이 되는 것을 추구한다는 점에서 반질서 상태인 '만인의 만인에 대한 투쟁상태'를 초래한다. 이런 이유에서 이를 '반질서적 인간상'이라 규정한다.
직분 존재는 타인에 대해 '하나의 다른 타인'이다. 이 관계는 법 이전에 존재하는 사회질서의 원형으로 사실상의 규범력을 갖고 질서 기능을 담당한다. 이를 '제도적 자연법'이라 한다.
직분 존재와 자기 존재는 충돌한다. 전자는 정언명령에 비유하자면 '일반적으로 되어라'에 입각하며, 후자는 '자기 자신이 되어라'에 입각하기 때문이다. 따라서 양자를 직분 존재 안에 있는 자기 존재로 이해하여 표면적 충돌은 회피될 수 있다.
마이호퍼의 주장은 직분 존재를 인간 실존의 또 다른 층으로 파악했다는 점에서 새로운 주장이며 그 의의는 인정할 만하나, 몇 가지 문제점을 가지고 있다. 첫째, 존재간의 관계에서부터 어떠한 규범 내용이 도출되는지 언급하지 않고 있다는 점이다. 둘째, 지향성의 문제이다. 그에 따르면 사회 내 생활 관계에 따른 직분이나 역할에 터 잡아 도출된 법이므로 이는 기존의 체제를 정당화시켜 주는 이데올로기로 기능할 수 있다. 셋째, 방법론적 문제점이다. 대부분의 자연법론과 마찬가지로 자연법론자가 이미 마음속에 정당하다고 규정한 자연법을 일반화된 당위 규범으로 요청하는 문제와 같이 '존재 - 당위 이원론'에 어긋난다. 마이호퍼의 경우 존재의 관계, 사회적 생활 관계와 역할 그 자체로부터는 논리적으로 어떤 당위 또는 요청도 도출되지 않는다.
이와 관련하여 켈젠(실증주의자)은 자연 그 자체에 내재해 있거나 그 속에서 발견 또는 추론되는 것이 아니라 각자가 이미 그 사유나 의식 속에 전제하고 있는 것이며, 자연법론자가 전제하고 있는 정의 규범에 따라 서로 다르거나 모순되는 내용의 자연법을 제시할 수밖에 없다고 한다. 이것은 순환논법에 빠져 있는 것과 다를 바가 없으며, 자연법론자의 주관적인 당위 요청을 모두를 구속하는 객관적 당위 규범으로 만들어 주는 통로로 기능할 따름이다. 이러한 존재 - 당위 이원론에서 비롯하는 논리적 오류는 법철학 전체에서 대부분의 이론에 문제점으로 지적되며 이를 해결하기 위해 다양한 가설이 도입된다. 또한 이러한 자연법의 주관적 요청에 따른 일반화는 이데올로기성을 띈다는 점에서 위험할 수 있다고 볼 수 있으나 실질적으로 자연법은 불법 상황이 만연한 가운데 역사적으로 자연적 요청에 따른 정치적 투쟁의 수단으로써 기능하는 경우가 많아 이를 무시해서는 안된다. 벨첼에 의하면 자연법론의 공적으로는 크게 두 가지를 들 수 있다. 실재하는 법에 대한 정당성 문제 제기와 의무 지우는 당위라는 진리 내용의 제시 두 가지이다.
실증주의(實證主義)란 초경험적 실재도 인정하지 않고 지식의 대상을 오로지 경험적 소여인 사실에 국한하여 파악하는 경향을 이른다. 이러한 사조는 근대 자연과학의 비약적 발전에 힘입어 사상계 전반에 광범위한 영향을 미쳤는데, 법 또한 마찬가지였다. 법 실증주의는 이러한 실증적 방식으로 법을 이해하는 사고와 경향을 통칭한다. 오늘날 실정법이라 함은 헌법 - 관습법 - 조리 - 판례로서 법원으로 기능하는 것을 말한다. 헌법을 위시하여 하위규범인 개별규정은 위계적 관계에 따라 규정된다.
다양한 법 실증주의는 형이상학적 전제를 포기(법일원론)하고, 존재하는 법과 존재해야 하는 법을 엄격하게 구분하며(자연법적 사고방식 배제), 자연법론과 같이 다의적(多義的)이다.
법실증주의의 유형은 크게 국가주의적 실증주의와 심리학적 실증주의 사회학적 실증주의로 나뉜다. 이외 미국의 법현실주의가 있으나 주류적 실증주의에서는 다소 떨어져 있다. 국가주의적 실증주의는 사회적 권위에 의한 규정의 정립으로 파악하는 경우이다. 법률 실증주의는 실무에 대한 영향력에 관한 한 법률 실증주의의 가장 중요한 유형이다. 이는 정당성의 요청 등 철학적 효력의 측면에서 법을 근거 지우지 않고 형식적으로 타당한 법을 통해 법률로 제정한 것은 모두 법으로서의 성격을 지닌다. 그러므로 국가의 입법자는 법률이라는 외관을 빌려 모든 임의적인 내용을 법이 되도록 할 수 있다. 이로부터 '죄형법주의 원칙'이 등장하는데 법관은 형법상 판결을 내림에 있어 법률에 의한 것임을 입증해야지, 다른 측면에서 근거 지워진 것임을 입증해서는 안된다. 이는 필연적으로 법률의 무흠결을 요청한다. 그러나 현실적 측면에서는 판단하기 어려운 사안(hard cases)에서 법관의 평가나 불법상황에서의 정당성의 요청 또한 무시할 수 없으므로 한계는 비교적 자명하다.
미국의 법현실주의는 올리버 홈즈(O.W. Holmes) 판사의 말로 일축된다. "시대의 현실적인 문제들, 지배적인 도덕적 정치적 이론들, 공익에 관한 관념들, 그리고 의식적이든 무의식적이든 법관이 동료 인간들과 공유하고 있는 선입견들마저 인간지배의 기초가 되는 규칙들을 정함에 있어 본질상 삼단논법보다 더 많은 영향을 끼쳤다. 법이란 한 국가의 수백 년에 걸친 발전의 역사를 구체화한 것으로서 이를 마치 수학 교과서의 공리와 추론만으로 이루어져 있는 것처럼 취급할 수는 없다." 즉, 미국의 법현실주의는 법 규범의 불명확성과 법 외적 요소들의 영향에 근거하여 판결에서 법관의 몫으로 돌아가는 자유로운 영역이 있음을 강조한다. 특히 법 외적 요소의 영향은 전술한 선이해와 깊은 관련이 있으며, 법규들은 법관이 이미 발견한 결론은 논증적으로 정당화하는 데 봉사하는 수사적(修辭的: 말이나 글을 꾸며 보다 아름답고 정연하게 하는 일. 또는, 그 기술) 의미만을 지닌다. 그러나 이는 권력분립의 원칙에 반할 뿐만 아니라 복잡성이 현저히 증대된 사회에서 그것이 유일한 방법인지에 대한 문제를 가진다.
법실증주의는 법 인식의 명확성과 수월성을 제공한다. 감각을 통해 지각할 수 있는 법만이 법이라는 단순하고도 명료한 논리는 법 인식을 명료하게 만든다. 또한 법 상태를 안정화하는데 유효하다. 전에 다루었듯 법이 추구하는 여러 가지 지향점 가운데 안정성은 높은 가치를 지닌다. 마지막으로 복잡성이 엄청나게 증대된 현대 사회에서 자연법적으로 생활관계를 규율하는데 명백한 한계가 있음을 고려하여 볼 때 실정법 체계 아래에서 실증적 역할과 실천적 의의는 상당하다. 그러나 권력에 취약한 실증주의의 특성에 유의해야 할 것이다.
이로서 1) 법의 도덕성 2) 법효력론 3) 자연법론 4) 법실증주의론을 정리해 보았다.
변종필. (2022). 법철학강의. 박영사
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2024/07//05
<법철학 강의>
출처 자료:
법철학강의(2022), 변종필
