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켈젠의 순수 법학은 다양한 방법론적 혼합주의를 사용하던 전통 법학과 다르게 비법적 요소를 배제하고 법으로만 법을 인식한다. 켈젠은 다음과 같이 말한다. 전제된 근본규범이 법의 효력 근거가 되지만 타면 법의 효력은 실효성의 영향을 받는다. 이는 실효성이 없어지면 법질서와 모든 개별규범은 효력이 상실됨을 의미한다. (효력과 실효성은 같지 않은 개념이라고 이미 다룬 바 있다) 그에게 국가란 통일된 실정법질서의 체계 자체이다. 그는 규범 체계를 두 가지로 구분한다. 규범 내용과 그 효력 근거를 제시하는 정적 규범 체계와 효력 근거는 제시하지만 규범 내용은 제시하지 않는 동적 규범 체계가 그것이다. 그는 법질서는 본질상 동적 성격을 지닌 것으로 파악하면서 어떤 규범이 효력을 갖는 것은 그 규범이 전제돼 있는 근본규범에 의해 정해진 절차와 방식대로 창설되었기 때문이라고 말한다. (켈젠은 법 실증주의자이기 때문에 정해진 절차와 방식이 곧 해당 법 내용의 정당성을 부여하고, 정의의 하나의 제차원이라고 보는 관점이 녹아있다고 볼 수 있다.) 법질서는 병렬적으로 효력을 갖는 것이 아니라 규범들의 단계구조를 이루고 있다. 다시 말해, 법질서는 상위규범과 하위규범으로 나뉘며 하위규범은 상위규범의 명령의 효력근거로 작용한다. 상위규범은 보다 추상적이고, 하위규범은 보다 구체적이다. 그렇다면 현대 법률의 최상위규범이라고 볼 수 있는 '헌법'의 효력근거는 어디에서 찾을 수 있을까? 그 이전의 헌법 규정(개정 전), 역사상 최초의 국가 헌법에서 찾을 수 있다고 본다. 그렇다면 역사상 최초의 국가 헌법의 효력근거는? 이에 대하여는 헌법이 구속력 있는 규범임을 근거 지우는 일정한 규범을 전제할 수밖에 없다고 한다. 이 규범이 바로 근본 규범이다.
근본 규범은 그 형식상 무조건적인 규범, 즉 어떤 것에 의해서도 그 효력에 제한을 받지 않는 규범이다. 왜냐하면 '헌법'에 수권을 부여하는, 다시 말해 헌법의 효력근거이기 때문이다. (법논리적 의미의 헌법) 근본 규범은 그 내용과 관련하여 완전히 중립적이다. 효력 내용이 아니라 효력 근거를 규정할 뿐이므로 (동적 규범 체계) 그렇다고 볼 수 있다. 따라서 그 자체는 윤리적 정치적 성격을 지니지 않는다. 이 경우 우리는 앞서 언급한 '존재 - 당위 이원론'을 반드시 고려하여야 한다. 존재로부터 당위가 도출될 수 없으므로 (신칸트학파 방법 이원론) 근본 규범이 존재할 때에야 헌법의 제정이 허용되고 헌법은 이로부터 수권을 받으며 근본규범은 헌법의 효력규범으로 기능한다.
이에 대한 비판으로는 방법론적 측면에서 '늪에 빠진 자가 자기 머리 위의 상투를 붙잡고 거기서 빠져나오려는 시도에 지나지 않는다.' (논리적으로 효력근거를 들기 위해 제시한 개념이므로 순환논법에 가깝다)라는 비판과 '어떤 기준도 제시할 수 없으며, 실정법에 대한 윤리적 정치적 정당화도 수행하지 못해 불충분하다. 근본 규범은 본질상 법이 아니라 힘이다.'라는 비판이 있다.
자연법론을 충분히 숙지하고 있다면 이 대목에서 '그렇다면 근본규범은 자연법에 가까운 것이 아닌가?'라는 의문을 품을 수 있다. 실정법의 효력 근거를 실정법 외부에 있는 규범인 근본규범에서 파악한다는 이유에서이다. 실제로 켈젠도 근본규범이 자연법이라고 하기도 했다. 그러나 결정적으로 근본규범과 자연법은 다음과 같은 이유에서 서로 다르다. 자연법은 그 효력의 내용까지 규정하고 있으나 근본규범은 가설적 규범으로 효력 근거만을 제공한다. 따라서 이원론인 자연법과 일원론인 순수법학은 결정적으로 다르다.
결론적으로 근본 규범은 자연법과 같이 법 외부적인 내용이나 형식을 들어 실정법의 효력 근거를 설명하려 하지 않고, 헌법의 효력 근거를 제공하여 실정법 내재적으로 효력 근거를 설명했다는 점에서 중요하다. 요건대 근본 규범은 메타 - 도그마적 정당화 근거이다.
켈젠에게 정의란 인간에 대한 취급을 그 본질로 하는, 인간의 사회적 행위의 속성이다. 그는 정의의 유형을 두 가지로 구분한다. 형이상학적 정의와 합리적인 정의 규범이 그것이다. 전자는 인간 이성으로 이해될 수 없는 정의이다. 가령 예수의 '사랑의 원칙'은 악을 악으로 갚는다는 원칙을 단호히 거부하며, 악조차 선으로 갚으며 원수를 사랑하라라고 말했다. 이는 인간 이성으로는 이해될 수 없는 원칙으로 형이상학적 규범이다. 반면, 합리적인 정의 규범은 인간 이성에 의해 이해될 수 있는 정의 규범이다. 켈젠은 합리적인 정의 규범만을 분석의 대상으로 삼는다. 그가 말하는 합리적인 정의 규범은 1) 각자에게 그의 것을 2) 적극적 황금률 3) 칸트의 정언명령 4) 토마스 아퀴나스의 선을 행하고 악을 피하라는 원칙 5) 아리스토텔레스의 중용공식 6) 응보 원칙 7) 급부의 정의 원칙 8) 마르크스의 공식 9) 평등의 정의 원칙 10) 자유의 정의 원칙 등이 있다.
이들 간에 유일한 공통적 요소는 '일반 규범'이라는 것이다. 즉 특정 개인에게 해당되는 원칙이 아니라 모든 사람에게 일정한 조건 아래에서 일정한 취급을 규정하는 일반 규범(allgemeine Norm)이라는 데 있다. 그는 이러한 합리적인 정의 규범을 배척하지는 않으나 실정법 형성의 척도로서 단지 상대적 성격을 지닐 뿐 절대적 효력을 부여하려는 자연법론의 태도는 단호하게 거부한다.
그가 형이상학적인 절대적 규범을 배척하는 이유는 가치는 상대적일 뿐이라는 그의 가치 상대주의적 입장에서 기인한다. 그리고 바로 여기에 도덕적 자율성의 진정한 의미가 깃들어 있는데, 무언이 정당한 지에 대한 결정을 각 개인이 선택하기 때문이다. 또한 개인이 스스로 선택의 책임을 진다는 데 대한 두려움이 상대주의에 격렬하게 반대하는 가장 강력한 동기 중의 하나라고 본다.
하트는 한스 켈젠과 더불어 또 다른 법 실증주의자로 홉스와 흄으로부터 영향을 받았고, 벤담 & 오스틴 & 밀의 이론적 전통을 계승하고 있다. 그는 일정한 사회 또는 집단이 규칙을 가지고 있다고 말하는 경우 두 가지 측면이 있다고 본다. 1) 일반적으로 일정한 행위를 수행하고 있다는 것(관찰자 관점) 2) 그러한 행위에 대해 비판적인 성찰의 태도(참여자 관점)를 취한다는 점이다. 그리고 이러한 규칙을 어긴 사람에 대해서는 사회적 압력이 가해지는데 이러한 압력이 물리적 제재를 수반하게 되면 '법'이라고 불린다.
그는 인간 본성의 현저한 특징(5가지)으로부터 '자연법의 최소내용'을 도출한다. 인간 본성의 현저한 특징은 다음과 같다. 1) 인간의 취약성 2) 대략적 평등성 3) 제한된 이타성 4) 제한된 자원 5) 제한된 이해력과 의지력이다. 그러나 자연법의 최소내용이 전통적인 자연법론과 그 궤를 같이하지는 않는다. 그가 도출한 자연적 필요성은 인간으로부터 도출된 것으로서 '자명한 자연의 원리'에 근거한 후자와는 본질상 다르기 때문이다.
법 규칙은 1차 규칙과 2차 규칙으로 이루어져 있다. 1차 규칙이란 어떤 행위를 해야 하거나 해서는 안 될 의무를 부과하는 규칙이다. 2차 규칙은 특정 행위를 할 수 있도록 공적 사적 권한을 부여하는 규칙이다. 2차 규칙은 재판규칙, 변경규칙, 승인 규칙으로 이루어져 있다. 재판규칙은 사회적 압력의 분산으로 인한 비효율성에 대한 구제책으로 특정인에게 불법행위나 범죄행위를 심판한 권한을 부여한다. 변경규칙은 1차 규칙 체계의 정적 특성에 대한 구제책으로, 1차 규칙과 재판규칙을 변경할 수 있도록 특정한 개인이나 집단에 변경권을 부여하는 규칙을 말한다. 마지막으로 승인규칙은 1차 규칙과 2차 규칙을 유효한 것으로 평가하는 규칙으로 사회구성원들이 이러한 규칙을 구속력 있는 사회 규칙으로 승인해야 함을 뜻한다. 특히 이 승인 규칙은 켈젠의 순수법학과 비교되는 부분으로 켈젠이 법효력의 근거를 법체계 내재적으로 찾으려 한데 반해, 하트는 사회학적 차원에서 찾았다. 이미 사회 내에서 승인되고 준수되며 구속력이 있다면 그는 근본규범을 전제하는 것을 '불필요한 중복'이라고 본다. 그러나 저자는 사회 내에서 승인되고 준수되며 구속력이 있다는 이유만으로 법적 당위의 근거는 충분하지 않다고 본다. 즉, 사회 내에서 승인되고 준수되며 구속력이 있다는 이유에서 '헌법에 따라 행위해야 한다.'라는 당위가 도출되지 않는다는 것이다.
그는 사법 재량의 허용문제에서 법체계 내에는 법관이 정치적으로, 입법자처럼 행위할 수밖에 없는 일정한 영역이 존재함을 인정한다. 그러나 미국의 법현실주의처럼 법관에 대해 입법자 유사의 역할을 부여하는 것에는 이르지 않는다.
그는 법개념의 의미와 관련하여 의미의 핵심과 의미의 뜰로 나눈다. 의미의 핵심은 명료성이 지배하는 영역으로 기존의 삼단논법이나 연역적 추론이 지배하는 영역이다. 반면, 의미의 뜰은 불명확성이 지배하는 영역이다. 이러한 영역에서는 기존의 삼단논법이나 연역적 추론과는 다른 방식으로 근거 제시가 이루어져야 한다. 의미의 뜰 영역에서 법관은 입법자처럼 행동해야 할 과제가 있다. 기존의 방법으로는 사안을 해결할 수 없기 때문이다.
한편 앞서 다루었 듯 법과 도덕의 관계에서 그는 구별설을 취한다. 법과 도덕은 중복되는 면이 있고 영향을 미치나 둘은 구별되어야 한다는 것이다. 따라서 합법적 절차를 거쳐 정립되며 이미 법이며, 따라서 선악은 차후의 문제이다. 그가 이 같이 법과 도덕을 분리하는 이유에는 혁명적 무정부주의와 극단적 보수주의의 이유가 있다. 극단적 보수주의란 법이 무엇이든 그것은 도덕적이어야 하며, 모든 법은 도덕적 구속력이 있다고 보는 관점이다. 혁명적 무정부주의란 법은 도덕적이어야 하므로 이것이 정당화될 수 없다면 국가를 전복시킬 수도 있다고 보는 태도이다.
불법과 불법 상황에 대한 대응에는 크게 네 종류가 있다. 법적 항의(legler Protest), 양심 거부(conscientious objection), 시민불복종(civil disobedience), 저항권(Widerstandsrecht)이 그것이다. 법적 항의는 헌법 내적 저항권 또는 예방적 저항권이라고도 불리며, 반대권(opposition)이라고도 불린다. 헌법 내적 저항권에 깃든 의미는 기존 질서의 합법성과 정당성을 부인하지 않으며 일정한 이슈에 반대하거나 항의하는 것을 뜻하는데 반해 헌법 외적 저항권은 비합법적 자구행위로써 자유와 인권을 보호하기 위한 최후수단으로 기능한다.
양심거부란 종교적 & 윤리적 차원에서 양심에 반함을 이유로 법을 위반하는 행위이다. 통상 이러한 유형의 범법자를 양심법이라 칭한다. 양심법은 형법상 위법성의 인식이 있다고 보아 위법성 조각사유를 형성하지 않으며, 기대불가능성(양심의 긴장 또는 충돌이 극심하여 도무지 적법한 행위로 나아갈 것을 기대할 수 없다고 볼 수 있는 때에 한정)을 이유로 하여 면책 가능하다.
시민불복종이란 공적, 비폭력적, 양심적이며 윤리적, 규범적으로 근거 지어진 상징적 항의를 목적으로 하는 의식적인 법 위반 행위이다. 이는 저항상황(예외적인 불법상황)이 도래하지 않도록 이를 사전에 방지하기 위해 펼쳐지는 법수호 방법이라 할 수 있다. 시민불복종의 침해대상은 다수결 원리라는 절차적 원리이다. 즉 법 내용과 그 정당성에 관한 다른 시각을 토대로 기존의 법 내용과 그 형성 절차를 무시하려는 엘리트적 요소가 깃들어 있는 것이다.
시민불복종이 정당화될 수 있는가를 놓고는 크게 체계 초월적 정당화 방법과 체계 내재적 정당화 방법이 있다. 다시 체계 초월적 정당화 방법으로는 두 가지가 있는데, 윤리적 정당화와 초실정법적 정당화이다. 전자는 법이나 도덕규범을 통해 시민불복종을 정당화하려 한다. 후자는 정당한 법(자연법)을 원용하여 이를 정당화하려는 시도이다. 그러나 이러한 방법은 심각한 법이론적 딜레마에 봉착하는데, 바로 인식가능성의 문제이다. 정법이 존재한다 하더라도 이것이 민주사회 법치국가에서 다수를 상대로 '인식가능'해야 하며, 이러한 인식가능성을 토대로 이러한 법에 관한 논의를 정당화해 주는 것이 바로 '다수결 원리'이기 때문이다. 다수결 원리의 준수를 포기하면서 동시에 법질서 내에서의 정당화를 고집하는 것은 자기모순이기 때문이다.
체계 내재적 정당화 방법에는 크게 두 가지가 있다. 기본권적 정당화와 개별 법 영역에서의 정당화가 그것이다. 기본권적 정당화는 랄프 드라이어와 프랑켄베르크의 구상을 들 수 있는데, 드라이어는 정당화 공식과 불복종의 일반적 요건, 기본권적 정당화 구조의 구비, 추가적인 정당화 척도를 제시했으며 최종적으로 법원의 판단에 의해 정당화 여부가 결정된다고 보았다. 마치 실정법상 포섭의 형태로 체계 내재적으로 정당화 가능성을 타진한 것이다. 그러나 시민 불복종은 그 처벌가능성을 염두한 개인적 위험을 감수하여 호소의 효과가 있음을 전제로 하기 때문에 이 같은 접근은 호소의 효과를 떨어뜨린다는 점에서 문제점이라고 할 만하다.
프랑켄베르크는 다수결 원리의 한계를 설정한 뒤 소수 보호의 이념에 근거하여 불복종을 정당화한다. 그는 다수결 원리에 선행하는 몇 가지 한계를 설정하는데, 1) 잠정적 소수는 항구적 소수가 아니라는 점 2) 정치적 평등은 단지 소수의 동의 아래서만 변경 가능하다는 점 3) 변경될 수 없는 것은 존재하지 않는다는 점이다. 그러나 그의 구상은 도덕 원칙이라도 하더라도 다수결 원칙이라는 절차를 통한 현실적인 결정이 있어야 한다는 원칙을 간과한 것이다.
하쎄머는 형법상 불복종의 정당화 여부는 구성요건해당성, 위법성, 책임, 양형 등 다양한 귀속 단계를 통해 검토할 수 있다고 보았다. 그러나 시민불복종은 앞서 살펴본 바와 같이 다수결 원리라는 절차 원리의 침해를 본질로 하고 있어 헌법상 기본권으로 시민불복종을 정당화할 수 없는 이상 그 하위 법률인 구체적 법규(형법)의 단계에서 정당화될 수 없는 문제점을 가진다.
저항권은 법치국가 헌법을 쟁취, 유지, 회복하는 수단으로써 법치국가 헌법의 구성원리를 이룬다. 본래 의미의 저항권은 법치국가 헌법이 마비된 상태에서 국민이 기본권을 지킬 목적으로 그에 맞서 그러한 불법적 지배체계(불법상황, 불법국가)를 무너뜨리기 위해 행사하는 초실정적, 혁명적 성격을 띤 권리이다. 심재우 교수는 저항권의 유형을 헌법 파괴의 단계에 따라 네 가지로 구분하여 제시한다. 1) 법으로써 국가권력을 제한하는 법치국가 원칙 일반으로서의 저항권 2) 헌법파괴의 전단계에서 법치국가 헌법을 유지하기 위해 행사되는 모든 항의와 반대 및 시위로서의 저항권 3) 헌법 파괴의 진행단계에서 법치국가 헌법을 수호하기 위해 행사되는 헌법수호권으로서의 저항권 4) 헌법파괴 후의 단계에서 법치국가 헌법을 회복하기 위해 행사되는 저항권이 그것이다. 특징적인 것은 본래 의미의 저항권 외 '헌법수호권'으로서의 저항권을 인정하고 있는데, 독일 헌법에는 이것을 명문화하여 규정하고 있다. 여기서 헌법수호권이란 권력 진공상태에서 자유민주주의 헌법 질서를 수호하기 위한 저항권을 말한다. 그렇다면 국내에서는 유사한 사례 발생 시 이러한 헌법수호권을 들 수는 없는 것인가? 저자는 앞서 언급한 불법상황이나 불법국가에 이러한 상황이 포함된다고 썼다. 저자는 본래 의미의 저항권은 헌법 외적 저항권으로서 헌법이 마비되어 더는 그 기능을 하지 못하는 불법 상황에서 행사되는 권리이기에 이를 명문화하는 것은 바람직하지 않다고 본다. 이미 실정법이 의미가 없는 상황이기에 단순히 선언적 의미만을 지닌다고 보는 것이다.
이로서 1) 켈젠의 순수법학 2) 하트의 법이론 3) 불법적 상황에 대한 대응을 살펴보았다. 다음 챕터에서는 마지막으로 범규범과 법체계(포섭이나 삼단논법에 의한 법 규범 적용이나 법 원리의 적용, 상호 간 충돌 문제)를 살펴보고 법철학 강의에서 주로 언급된 주요 학자들(켈젠, 하트, 라드부르흐, 벨첼, 롤즈, 하버마스, 마이호퍼, 사르트르 등)이 국내 사법 체계와 어떤 관련을 가지고 있는지 정리할 예정이다. 또한, 기타 사항(형법상 주요 원칙과 헌법상 내용의 관련성)등을 정리하여 최종적으로 법철학 개론에 해당하는 법철학 강의와 법률적 판단에 반영되어야 하는 기본적 형법원칙에 대한 내용까지 합해 단순히 지식에 머무르지 않고, 바로바로 현출할 수 있는 지식으로까지 나아가 마무리할 예정이다.
변종필. (2022). 법철학강의. 박영사
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