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실형과 집행유예 그리고 사회봉사에 관하여
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Mar 10. 2025
형법상 형벌의 종류는 많습니다. 규정된 것만 총 9가지인데 중한 순서대로 나열하자면 사형-징역-금고-자격상실-자격정지-벌금-구류-과료-몰수의 순입니다(형법 제41조). '사형'과 '징역'은 모르실 수 없을 것 같고, '금고'는 무엇일까 아리송합니다. 그런가 하면 '자격상실'이나 '자격정지'는 알 듯 말 듯하고, '벌금'은 다시 확실히 아는것에 들어가는데, '구류', '과료', '몰수'는 잘 모르겠습니다.
그래서 이참에 정리를 해보면, 우선 '금고'는 '징역'과 동일한 형의 종류라고 생각하시면 됩니다. 물론 법조문에 별개로 규정한 이유는 원래 이 두 가지가 서로 달랐기 때문인데, 징역(懲役)과 금고(禁錮)의 차이는 노역(노동)의 부과 여부에서 차이가 있었습니다.
징역(懲役)은 교도소에 수감되어서 강제 노역(노동)이 부과되었으나, 금고(禁錮)는 교도소에 수감된다는 점에서는 같지만 강제 노역(노동)이 부과되지는 않았습니다. 따라서 징역이 보편적인 구금형이고 금고는 가벌성이나 비난가능성이 징역형보다 상대적으로 낮은 범죄들, 주로 과실범(교통사고로 인한 과실치사상)의 법정형들에 규정되어 운용되는 형벌의 유형입니다.
그러나 현실적으로 '징역'이라고 해서 교도관이 채찍을 들고 휘두르며 도로포장을 시키거나 피라미드를 건설하는 정도의 강제노역을 시키는 것은 아닙니다. 현대사회에서 교도소에서 부과하는 노역이라고 해봤자 결국 교도소 내 자급자족을 위한 필요 최소한의 생산, 유지, 보수 활동을 하는 것을 '노역', '노동'으로 부르고 있는 것일 뿐이므로, 징역에서 말하는 강제노역이라는 것은 현실적으로 뭐 거창한 것은 아닙니다.
반대로 금고형 역시 징역형이나 별반 다를 것이 없습니다. 교도소 내 수용거실에 앉아 일을 하지 않고 벽만 바라본다고 해서 편할 수가 없습니다. 오히려 그나마 조금의 수당이라도 받을 수 있다는 점이나 답답한 실내 수용거실 밖에 나가 의자라도 뚝딱 거리면서 고치는 일을 하는 교도소 내의 노동이 '시간을 보내는 방법'으로는 더 좋기 때문에, 모든 금고형 수형자들은 교도소 내의 '노동'에 지원을 하게 됩니다.
결국 '징역'과 '금고'는 사실 행형실무에서는 현실적으로 아무런 차이가 없습니다.
한편 '자격상실'과 '자격정지'는 현실적으로 아예 사문화되고 있는 형벌입니다.
과거에 '자격상실'형은 공무원이나 의사, 변호사 같은 전문직이나 공직의 자격을 영구박탈하는 것을 처벌의 내용으로 했는데, 이 형벌이 헌법상의 직업의 자유라는 기본권을 '본질적으로 침해'한다는 문제가 제기되어 선고되지 않은지는 매우 오래되었고,
그나마 '자격정지'가 아주 드물게 보이긴 했는데, 어차피 '징역'형이나 '금고'형이 선고될 경우 각 개별법에서 별도의 '자격제한'이 가해지기 때문에 현실적으로는 거의 선고되지 않고 있습니다.
그런가 하면 '구류', '과료'는 형벌체계상 '벌금'보다도 낮은 형으로써, 형벌로서는 매우 미약한 재산적, 신체적 제재를 가하는 것인데, '징역'이라는 것이 최소 1개월 이상의 구금을 선고하는 것인 한편, '구류'는 1일부터 29일까지 선고할 수 있고,
'벌금'은 최소 5만 원 이상의 금액을 선고하는 것인 한편, 과료는 2천 원에서 4만 9900원까지 선고할 수 있는 형벌이 됩니다. '구류'는 몰라도 '과료'는 현실적으로 형벌이 가져야 하는 제재적 효과를 가지기는 어려워 보인다는 것이 대번에 보이시지요?
마지막으로 '몰수'는 약간 성격이 다른 형입니다. 몰수만 독립적으로 선고되는 매우 이례적인 경우가 있기는 하나 일반적으로는 다른 형벌에 따라붙어서 선고되는 부가형인데, '범죄에 사용된 물건(칼, 총)'이나 '범죄로 인해 생성된 것(범죄수익)' 등을 국가가 강제로 빼앗는 것을 내용으로 합니다.
이렇게 우리나라는 형벌이 9개나 되지만 살펴보신 것처럼 현실적으로는 '사형', '자격상실', '자격정지', '과료', '구류'가 선고되는 경우가 거의 없고, '금고'는 '징역'과 똑같이 운용되고 있으므로, 결국 우리나라의 형벌은 '징역형' 아니면 '벌금형' 단 이 두 개로 운용되고 있다고 보시면 됩니다.
그래서 그런지 대부분의 범죄에는 '징역형'과 '벌금형'이 모두 규정되어 있어 둘 중 하나를 선택할 수 있게 되어 있습니다. 예를 들어 사기죄는 10년 이하의 징역 또는 2,000만 원 이하의 벌금(형법 제347조 제1항)으로 규정되어 있고, 우리가 알고 있는 거의 모든 죄들은 다 저렇게 '벌금형'과 '징역형' 중 하나를 골라 그 형을 정할 수 있게 되어 있습니다. 그러나 중한 죄들의 영역에 들어가면 벌금형이 존재하지 않습니다.
단적인 예로 살인죄는 사형, 무기징역, 5년 이상 30년 이하의 징역으로만 처벌하도록 되어있지, 벌금형은 법정형 자체에 없습니다.
그럼 우리나라의 실질적 형벌인 징역형과 벌금형, 이 단 두 개의 형벌이 어떻게 운용되는지 그 기준과 실무를 살펴봐야 합니다.
먼저 언제 벌금형을 선고하고 언제 징역형을 선고하는 것인지 그 자체는 6법전서를 다 읽어봐도 전혀 정해져 있지 않습니다. 이 부분은 오로지 판사의 영역입니다. 그렇다고 해서 그 기준이 자의적이란 뜻은 아닙니다.
범죄의 중대성이나 행위자의 전과, 범죄의 동기 등 여러 요소를 고려하여 오랜 세월 사법부에 이미 누적되어 온 경험과 선례들에 따라 정해진다고 보는 것이 더 정확할 듯하고, 이 두 가지 형벌을 어떻게 운용하는지를 쉽게 이해하기 위해 우리가 학교 다닐 때 보고 들어온 징계에 비추어 설명을 해드려 보겠습니다.
먼저 범죄의 중대성입니다.
중대한 범죄, 예를 들어 폭력적인 범죄나 대규모 사기와 같은 심각한 범죄는 사회와 피해자 모두에게 큰 피해를 주므로, 이러한 경우에는 징역형이 선택되어야 할 것이고 이것은 마치 심각한 학칙 위반에 관해 학교에서 정학 처분을 내리는 것과 비슷합니다(무기정학, 유기정학-참고로 '퇴학'은 학교에 복귀할 길이 없다는 점에서 '사형'과 같은 느낌을 주어서 정학으로 예를 설정했습니다)
반면 경미한 교통법규 위반이나 소액의 재산 피해를 초래한 범죄 등은 피해자나 사회에 미치는 영향이 비교적 적으므로 이러한 경우에는 벌금형이 부과될 수 있습니다. 이는 학교에서 가벼운 학칙 위반에 대해 벌점을 부과하는 것과 비슷해 보입니다.
그런가 하면 과거에 범죄를 저지른 적이 없는 초범인 경우, 법원은 재범 가능성이 낮다고 판단하여 이 경우도 벌금형을 고려하는 영역이 될 수 있습니다. 이는 처음 실수를 한 학생에게 경고를 주는 것과도 유사합니다. 반면에 반복적인 범죄를 저지른 경우라면, 반복된 벌금형만으로는 더 이상 같은 행위를 억지할 수 없다는 뜻이 되므로 이제부터는 징역형을 부과할 수밖에 없을 것입니다.
또한 범행 동기도 따집니다. 먹고살기 위한 생계형 범죄나 우발적인 범죄는 동정적인 요소로 작용하여 벌금형이 고려될 수 있지만, 계획적이고 고의적인 범죄는 가벌성과 비난 가능성이 높으므로 징역형이 적당합니다. 이는 학생이 실수로 인한 잘못을 한 것과 고의적인 잘못을 저지른 것을 구분하여 징계 수위를 결정하는 것과 같습니다.
그런데 형벌 운용의 묘미는 어떤 형을 선택한 다음에 그 형을 바로 집행할지 여부를 결정하는 것에 있습니다. 즉 실형이냐 집행유예냐가 더 큰 의미를 갖는다는 것입니다.
우리는 뉴스에서 '징역 2년에 집행유예 3년'이라는 식으로 판결 소식을 접합니다. 얼핏 보면 이게 징역 2년과 뭐가 그렇게 큰 차이냐 싶을 수도 있습니다. 하지만 실형과 집행유예는 군대에 갔던 것처럼 단순히 어딘가에 일정기간 가있느냐 마느냐의 문제가 아니라, 개인의 인생을 송두리째 바꾸는 중대한 갈림길이라는 점에서 본질적으로 다릅니다. 자유냐 속박이냐, 가족과의 이별이냐 함께하는 삶이냐, 사회적 낙인이냐 정상적인 사회생활이냐를 가르는 엄청난 간극이 이 사이에 존재합니다.
실형을 선고받고 법정 구속되는 순간 인생은 바뀝니다. 손목에 수갑이 채워지고 구치소로 향하는 차에 올라탄 것일 뿐인데도, 방금 전까지 아무렇지 않게 지나쳐왔던 상점들이나 거리가 이제 눈앞에서 점점 멀어지고 차창 밖으로 마지막 본 하늘이 가슴속에 깊이 박힙니다.
'내가 들어온 저문을 다시 나서는 것이 언제일까?'
구치소에 도착하면 내 이름은 사라지고 그 대신 수용번호가 주어집니다. 거짓말이 아니라 이제부터 나는 이름이 아니라 어떤 번호로 불리우게 됩니다. 집에서 사랑받던 자식, 아빠, 회사에서 인정받던 직장인이었던 나는 더 이상 존재하지 않습니다. 여기에 있는 다른 '죄수'들과 같이 하나의 ‘죄수’ 일뿐입니다.
생활의 모든 것이 통제되면서, 언제 일어나고, 언제 밥을 먹고, 언제 씻고, 언제 싸고, 언제 편지를 쓰며, 언제 불을 끄고 자야 하는지까지 모든 것이 정해져 있습니다. 출출하다고 해서 뭐라도 먹을 수 있는 것이 아니고, 몸살기가 있다고 해서 타이레놀을 가지고 있다가 먹을 수도 없습니다. 가족의 안부가 궁금하다고 해서 그다음 날 바로 전화할 수 있는 것도 아닙니다.
내가 한 번도 ‘자유’라는 개념을 생각해 본 적은 없지만, 바뀐 환경에서 내가 그동안 자유라는 것을 몸으로 알고 있었음을 새삼 깨닫게 되면서 고통은 더욱 커지게 됩니다.
교도소에서 하루가 시작되면 대단하지는 않지만 8시간 정도는 무슨 주어진 일거리들을 해야 하는데, 그에 대한 보상인 임금은 하는 일에 따라 대략 하루 3000원에서 6000원입니다(가장 근래에 확인해 본 정보이긴 하나 정확한 것은 아닙니다). 즉 한 달에 10만 원에서 20만 원을 벌게 되고, 이 돈으로 화장지나 물품 등을 구매해서 사용하게 됩니다.
면회도 제한적입니다. 가족들이 찾아와도 유리창 너머에서 제한된 시간(7분에서 10분) 동안만 대화할 수 있습니다. 전화 통화는 물론 외부와의 접촉은 극도로 단절됩니다.
이 어려운 생활을 마치고 나서도 사회에서의 어려운 생활이 이어집니다. 우선 취업의 문이 닫히게 됩니다. 공무원, 금융권, 대기업 취업은 현실적으로 불가능해지게 되고, 단 1년이라도 경력이 단절되면 재취업이 어렵고 직업경력대신 범죄경력이 생겼으므로 이것이 재취업의 기회를 가로막는 경우도 많습니다.
분명히 말씀드리자면 일반적으로 다른 사람의 전과기록은 '절대로' 알 수 없습니다. 다만 공무원, 군인, 교원, 금융권의 경우 법에 따라 '당사자의 동의를 얻어' 채용주체가 범죄경력을 조회할 수 있고, 입사하려는 회사들 중에는 당사자 본인으로 하여금 범죄경력 조회서를 발급받아 오도록 하는 경우가 있어 이 경우가 문제입니다.
그런가 하면 주변의 시선이 달라지는 것도 사실입니다. 아닐 수도 있겠지만 나 자신이 가족, 친구, 동료들을 종전처럼 편하게 볼 수 없고, 주변 사람들 중 어떤 사람은 노골적으로 나를 '전과자'로 봅니다. 따라서 나는 '어떤 죄를 지었길래 들어갔다 왔냐?”라는 질문에 늘 준비되어 있어야 하는데, 이런 심리적 일상을 보내는 것 자체가 '새 출발을 하려 해도 사회가 나를 받아주지 않는다'는 인식으로 이어집니다.
자 현실이 이렇다면 우리는 어떻게든 실형만은 피하고 반드시 집행유예를 받아야 합니다.
집행유예라는 것은 '3년 이하의 징역이나 금고 또는 500만 원 이하의 벌금형을 선고할 경우, 범인의 연령, 성격, 환경, 범행의 동기 및 수단, 피해자와의 관계 등을 고려하여 참작할만한 정상이 있을 때 형의 집행을 일정 기간 유예할 수 있는 제도'입니다(형법 제62조).
선고된 형이 즉시 집행되지 않으므로 유예 기간 동안 사회생활을 할 수 있으며, 그 기간 중 재범이나 특별한 문제를 일으키지 않으면 선고받은 형의 효력은 유예 기간의 경과로서 소멸됩니다.
핵심은 집행유예를 받으면 감옥에 가지 않는다는 것입니다.
직장도 계속 다닐 수 있고, 가족과 함께 생활할 수 있으며, 따라서 일상적인 사회생활을 유지할 수 있습니다. '단절'이 없기 때문에 꼭 '처벌받은 사람'이나 '범죄자' '전과자'라는 낙인이 없게 됩니다. 또한 대부분의 경우 직업을 유지할 수 있기 때문에(공무원은 금고 이상의 집행유예가 선고되면 당연퇴직해야 하므로 이 직역은 예외입니다) 가족에 대한 부양이 가능하고, 전과 기록이 남더라도 실형보다는 훨씬 덜 불리합니다. 즉 '감옥에 갔다 온 사람'이 아니라 '실수는 했지만 법원이 다시 기회를 준 사람'이 되는 것입니다.
실로 어마어마한 차이가 납니다.
단순한 ‘형량’의 차이가 아니라, ‘인생의 향방’이 완전히 달라질 수 있는 갈림길이 되는 것입니다.
그래서 만약 집행유예를 선고하는 것이 법적으로 불가능(형량이 3년을 초과하거나, 종전에 징역살이를 하고 출소한 지 3년이 아직 안 된 경우, 또는 얼마 전에 집행유예를 선고받고 아직 집행유예 기간 중인 경우) 한 것이 아니라면, 우리는 어떤 대가를 치르더라도 반드시 집행유예를 받아 내야 합니다.
자랑은 아니나 저는 형사전문변호사로서 정말 무수히 많은 분들을 실형의 목전에서 구한 사례들이 있으니 무료하시다면 어떤 사안들이었는지 한 번 살펴보시는 것도 시간을 보내는 좋은 방법이 될 수도 있을 것 같습니다^^(✅전상민 대표변호사 - 법무법인 흥인✅ : 네이버 블로그).
그러나 집행유예라고 해서 다 좋은 것만 있는 것은 아닙니다. 집행유예를 할 경우에는 보호관찰, 사회봉사 및 수강명령 등이 부과될 수 있는데(형법 제62조의 2), 이것이 만만한 것이 아닙니다. 이를 부수처분이라고 하는데, 피고인의 재범 방지와 사회 복귀를 돕기 위한 취지로 선고되는 추가적 제재들입니다.
먼저 '보호관찰'이 있는데, 간단히 설명하면 집행유예 기간 중 정기적인 상담 및 지도를 받는 것입니다. 아까 학생 신분의 징계를 이용해 설명드리자면 학생이 방과 후 상담 교사와 만나 생활 지도를 받는 것과 유사합니다.
그런가 하면 '사회봉사' 명령도 있는데 일정시간 동안 무보수로 공공근로에 종사하는 것입니다. 잘못을 저지른 학생이 학교 청소를 하는 것과 비슷하지요. 수강명령도 있는데 문제가 되었던 범죄의 성격에 따라, 예를 들어 음주운전으로 집행유예를 받았다면 음주운전 방지 교육을, 가정폭력 사건의 경우 가정폭력 방지 프로그램을 수강하는 것입니다.
그 외에도 최근에는 스토킹, 성범죄 등에서 접근금지 및 위치추적 전자장치 부착명령도 활용되도록 법이 제정되어 있는데, 지금까지 설명드린 모든 부수처분들은 단독으로 선고되는 것이 아니라 병행될 수 있습니다. 즉 보호관찰과 부수처분(사회봉사, 수강명령 등)이 두 개 이상 결합되어 선고될 수 있고 심지어 모두 함께 선고될 수도 있습니다. 그래서 경우에 따라 상당한 고통을 수반하는 경우도 많은데, 이 부수처분들 중 으뜸은 단연 사회봉사입니다.
앞서 보신 바와 같이 사회봉사 명령이란 유죄가 인정된 범죄자에게 일정 기간 동안 무보수로 사회에 유익한 근로를 하도록 명령하는 제도인데, 이렇게 하는 이유는 범죄의 사회적 피해를 사회에 직접적으로 배상하도록 하고 사회 통합을 촉진하며, 대상자 본인에게도 보람을 느끼게 하기 위해서입니다. 그런데 사회봉사명령은 최소 40시간부터 최대 500시간까지 부여할 수 있는데 범죄의 성격, 범인의 전과 여부, 범행 동기 등을 고려하여 법원이 결정합니다.
이런 사회봉사는 소외계층 지원(노인, 아동, 장애인 등 복지시설에서의 지원 활동, 무료급식소에서의 봉사, 가사 지원 등)이 대표적이고, 주거환경 개선 지원(집수리, 도배·장판·방충망 교체, 도색, 청소 등), 농·어촌 지원(농·어촌 지역의 인력 지원, 농가 환경 개선 등), 긴급재난복구 지원(자연재해 및 대형 재난 발생 시 복구 활동 등), 지역사회 지원 및 기타 공익 지원(지역 환경 정화 활동, 공익 행사 보조 등)을 그 대상으로 합니다.
실형은 면했으니 그 자체로도 감사한 일이긴 하지만, 너무 과도한 사회봉사는 현실적으로 그 이행이 불가능한 경우도 있습니다. 사회봉사는 평일 주간에 하루 9시간까지 할 수 있는 것이 원칙인데, 대상자의 학업이나 직업 등의 상황을 고려하여 하루 4시간이나 5시간으로 탄력적 운영이 가능하고, 주중에 시간이 안되면 각자의 형편에 따라 주말에만 할 수도 있고, 주말도 토요일이면 토요일, 일요일이면 일요일만 할 수도 있습니다. 문제는 총시간입니다.
사회봉사는 보통 오전 9시부터 오후 6시까지 하루 최대 9시간을 할 수 있는데, 원칙적으로 점심시간(12:00~13:00)이 봉사활동시간에는 포함되지 않으므로 실제 이행할 수 있는 하루 봉사 시간은 현실적으로 8시간이 됩니다.
그렇다면 만약 500시간의 사회봉사를 하도록 명령되었다면 8시간씩 매일 할 경우 무려 62일 4시간(8시간 X 62일 =496시간, 추가 4시간)이 걸린다는 말이고, 주 5일 동안 한다면 12주 이상(3개월)의 시간이 걸린다는 뜻이며, 평일에는 기존 자신의 직업을 영위하고 주말 이틀만 한다고 해도 무려 31주(8개월), 하루라도 쉬어야 해서 주 1일만 해서는 무려 1년 3개월(63주) 가량의 시간이 소요됩니다.
물론 500시간이 선고된 경우를 본 적은 없습니다만 200시간 정도는 숱하게 선고되고 있고, 300시간 이상도 많이 선고되므로 막상 이행하려면 현실적으로 반년 그 이상을 정상 생활에 복귀하지 못하도록 해서 사회복귀에 지장을 받을 수밖에 없는 상황이 조성되는 경우도 많습니다.
그런데 이 봉사 시간을 성실히 이수하지 않으면 바로 이 사유로 집행유예가 취소될 수 있으므로 경우에 따라서는 매우 가혹한 결과(사회봉사를 하다가 실패하고 실형으로 전환되는 경우)로 수렴될 수 있다는 점에서 너무 과도한 사회봉사 명령은 지양되어야 하는 측면이 있습니다.
그래서 사회복귀의 현실적 사유를 들어 사회봉사명령만을 떼네기 위해 양형부당으로 항소하는 경우도 많이 있습니다.
게다가 법이 바뀌면서 꼭 징역형이 아니라 벌금이라 하더라도 그 액수가 500만 원 이하라면 이제는 벌금에도 집행유예가 선고될 수 있게 되었는데(2018. 1. 7.~) 시행한 지 벌써 햇수로 8년이 되어가지만 실무에서는 그 선고례가 거의 발견되지 않아서(지금까지 두 번 보았습니다), 기왕 만들어 놓은 제도를 경제적으로 어려운 형편의 피고인들에게 활발히 운용할 것이 요구되고 있습니다.
우리는 누구나 죄를 지을 수 있습니다(피고소인, 피고발인, 피의자, 피고인의 이야기). 이 위기가 누구에게나 올 수 있다는 것입니다. 최선의 결과를 위해 노력해야지 절대로 포기해서는 안됩니다.
"Every saint has a past, and every sinner has a future." – Oscar Wilde
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