법 철학 공부 메모이다.
법치주의를 이해하는 방식은 법률주의로 이해하는 방식, 입헌주의로 이해하는 방식의 두 가지가 가능하다.
먼저 법률주의적 관점에 대해 기술해 보겠다.
Legalism는 민주적 법치주의국가라고 번역할 수 있다. 이하 법률주의라 하겠다. 법률주의는 '법의 지배=법률의 지배'라고 이해하는 것이다. 혹은 '법의 지배=실정법의 지배'라고 이해하는 것이다. 실정법엔 관습법이 포함된다. 이 얘긴 오로지 법률만 법이라는 얘기이다. 법률로서 형식적이고 절차적인 요건을 갖추어서, 법률의 지위를 획득하게 되면 그것의 내용 여하는 묻지 않겠는다는 것이다. 그것을 바로 민주적 법치주의국가관, 혹은 법률적 법치주의국가관이라 한다.
이들은 어떤 국가 기관을 강조할까? 국가 기관이란 입법부, 행정부, 사법부가 있는데 이들을 입법부(민주적 의회)를 중시한다. 그 이유는 무엇일까? 왜냐하면 법률이라는 것을 생성하는 기관이 바로 입법부이기 때문이다. 행정부는 법을 집행하는 기관이고 사법부는 입법부가 만든 법을 구체적 사례에 적용하여 판결하는 것이 그들의 가장 중요한 역할이다. 그런데 이 법률주의적 관점을 갖고 있는 사람들은 법률이라는 것의 가치를 거의 절대시 한다. 절차와 형식을 거쳐서 법률이 제정만 되면, 그 자체는 법률로서 효력을 얻는 것이고 그러한 법률을 책임지고 생성하는 기관이 입법부이기 때문에 입법부를 대단히 주요하게 생각하는 입장인 것이다. 절차와 형식만 갖추게 된다면 그것의 내용은 묻지 않는다. 그게 아무리 부도덕하고 부정의한 내용을 갖고 있다 하더라도 그것은 중요하지 않다. 형식과 절차만 갖춘다면 자격을 이미 갖췄다고 본다. 실정법 체계 안에서. 입법부를 구성하고 있는 국회의원들은 일반 국민들이 내가 내 손으로 뽑은, 국민의 대표자들이다. 민중의 의사, 민중의 의지에 따라서 내가 손으로 뽑은 사람들로 이루어진 기관이 입법부이기 때문에 그런 의미에서 민주적 함의를 대단히 높게 가지고 있다는 것이다. 그래서 Legalism이라고 하는 법률주의적 법치주의관은 '법의 지배=법률의 지배, 법의 지배=실정법의 지배'인 것이고 그게 절차와 형식을 갖춰서, 객관적인 요건을 갖춰서 법으로서의 위상을 획득한다면 내용 여하는 묻지 않고 법으로서 자격과 효력을 인정한다는 입장인 것이다.
반면에 Constitutionalism는 입헌적 법치주의국가라고 번역할 수 있다. 이하 입헌주의라 하겠다. 이 사람들은 법 체계 안에서 위계 서열이 있다는 것을 강하게 인식하고 있다. 위계 서열 아래에 있는 법은 위계 서열 위에 있는 법에 부합해야 한다는 인식, 즉 상위법의 지배를 강하게 인식하고 있다. 그런 의미에서 법률로 아무리 제정되었다 하더라도 법률 위에 있는 헌법의 가치나 규범의 내용에 부합하지 않는, 혹은 거스르는 내용을 담고 있는 법률이 제정되게 되면 아무리 이 법률이 형식과 절차를 통과해서 만들어진 법이라도 법으로서 자격이 없다고 그 효력을 날려 버릴 수 있는, 그런 식의 사고를 하는 사람들이다. 입헌주의에서의 법의 지배란, 헌법의 지배를 말한다. 나아가 상위법의 지배를 말한다. 이 관점을 지닌 법 철학자들은 고차법 지배 사상의 범위가 사실은 헌법에만 머무르지 않는다. 그보다 더 위의 자연법으로까지 확장될 수 있다. 실정법 질서 안에서 최고의 위에 있는 법은 헌법이지만, 헌법 위에는 모종의 자연법이라고 하는 법이 있다. 그런데 자연법은 국가 기관이 만든 법이 아니고, 어디에 그 내용이 써 있지도 않다. 그냥 그저 뭔가 정의롭고 아름다운, 그런 우아한 내용, 좋은 내용을 담고 있는, 말 그대로 자연의 순리에 부합하는 그런 법이 자연법인 것이다. 입헌주의는 자연법 밑에 있는 실정법이 상위의 법인 자연법을 거스르면 안 된다는 사고로 확장시킬 수 있는 사람들의 입장이다. 그래서 이 사람들을 자연법론, 비실증주의와 이어지는 흐름을 타게 된다. 이 입장을 지지하는 사람들은 국가 기관 중 사법부를 굉장히 중요시한다. 입헌주의 관점이 사법부의 역할과 그들의 위상을 강조하는 이유는 무엇일까? 그것은 법률이라고 하는 것은 입법부가 제정하는 것이고, 그 법은 다수의 논리에 따라 만든 것이기 때문이다. 이런 법률은 최대한 많은 사람의 이익에 부합해야 한다는 공리주의적 사고가 기본적으로 깔려 있다. 최대 다수의 최대 행복을 줄 수 있는 그런 목표 하에 일반 규범을 만드는 것이 결국은 실정법이고 법률인 것이기에, 그 안에서 분명히 다수의 논리 안에서는 보호받지 못하는 소수자가 분명히 존재할 수 있다. 입헌주의는 이런 소수자의 목소리를 들어주고 그들의 권리나 인권을 보장해 줄 수 있는 창구가 바로 사법의 장이라고 본다. 그런 의미에서 다수의 논리를 반영하고 있는 법률을 통해서는 보장받지 못하지만, 외면되고 배제되고 소외되어 왔던 소수자를 보호해 주는 역할을 할 수 있는 게 사법부인 것이기에, 이들에겐 사법부가 대단히 중요한 것이다.
오늘은 법치주의에 대한 두 가지 큰 관점을 살펴봤다.
